近年來(lái)，房(fáng)地産行業由于長(cháng)期“高(gāo)杠杆、高(gāo)負債、高(gāo)周轉”的(de)經營模式遭遇強監管而無法持續，陷入流動性緊張甚至資金鏈斷裂的(de)困局，并對(duì)市場(chǎng)産生了(le)較強的(de)溢出效應。一些房(fáng)地産開發企業紛紛“爆雷”，留下(xià)大(dà)量半拉子工程。爲了(le)保民生、保穩定，各級政府将“保交樓”作爲當前一項重要工作來(lái)抓。同時(shí)堅持市場(chǎng)化(huà)、法治化(huà)原則，讓一些具備破産原因的(de)房(fáng)企進入破産程序解決。房(fáng)企破産中，最複雜(zá)的(de)問題就是對(duì)不同類型的(de)購(gòu)房(fáng)者如何區(qū)别對(duì)待、依法保護其權利的(de)問題。但是，由于學界和(hé)實務界對(duì)購(gòu)房(fáng)消費者、辦理(lǐ)了(le)預告登記的(de)購(gòu)房(fáng)者、無過錯買受人(rén)、辦理(lǐ)了(le)網簽的(de)購(gòu)房(fáng)者享有的(de)權利的(de)性質、地位存在争議(yì)，一直未能在法律層面形成解決上述問題的(de)一個(gè)統一标準。而破産管理(lǐ)人(rén)在個(gè)案處理(lǐ)中又往往選擇實用(yòng)主義哲學，通(tōng)過算(suàn)經濟賬來(lái)确定解決方案，使得(de)過往的(de)案例“千案千面”，借鑒價值不強。爲了(le)讓不同類型購(gòu)房(fáng)者的(de)權利在房(fáng)企破産中得(de)到最恰當的(de)保護，筆者圍繞破産中的(de)合同解除權和(hé)司法終止合同制度，根據破産程序實體法适用(yòng)尊重非破産法規範之原則，結合權利位階相關理(lǐ)論，試圖梳理(lǐ)出一個(gè)可(kě)供廣泛參照(zhào)的(de)分(fēn)類保護标準。
一、享有取回權的(de)購(gòu)房(fáng)者
房(fáng)企破産時(shí)，有的(de)房(fáng)屋雖尚爲其占有或登記在其名下(xià)，但房(fáng)企已不享有所有權，主要有兩種情況：
⑴房(fáng)屋尚未交付，但産權已登記至購(gòu)房(fáng)者名下(xià)。通(tōng)俗講就是“過了(le)戶但沒交鑰匙”，這(zhè)種情況在實踐中雖然少見，但确實存在。不動産物(wù)權的(de)變更經依法登記發生效力，故此房(fáng)屋當然屬于購(gòu)房(fáng)者。
⑵房(fáng)屋還(hái)在房(fáng)企名下(xià)，但已由人(rén)民法院或仲裁機構的(de)生效法律文書(shū)确權給權利人(rén)。這(zhè)裏的(de)“法律文書(shū)”，包括人(rén)民法院、仲裁機構在分(fēn)割共有不動産案件中作出的(de)改變原有物(wù)權關系的(de)判決書(shū)、裁決書(shū)、調解書(shū)，以及人(rén)民法院在執行程序中作出的(de)拍(pāi)賣成交裁定書(shū)、變賣成交裁定書(shū)、以物(wù)抵債裁定書(shū)[i]。根據《民法典》第二百二十九條的(de)規定，因人(rén)民法院、仲裁機構的(de)法律文書(shū)導緻物(wù)權變更、轉讓的(de)，自法律文書(shū)生效時(shí)發生效力。故此時(shí)所涉房(fáng)屋已經屬于權利人(rén)。當然，這(zhè)裏的(de)“權利人(rén)”并不局限于購(gòu)房(fáng)者，也(yě)有可(kě)能是與房(fáng)企或購(gòu)房(fáng)者存在其他(tā)法律關系的(de)人(rén)。
基于所有權，上述兩類購(gòu)房(fáng)者（權利人(rén)）對(duì)相應房(fáng)屋享有破産法上的(de)取回權。房(fáng)企進入破産程序後，購(gòu)房(fáng)者（權利人(rén)）可(kě)以依據《企業破産法》第三十八條的(de)規定，通(tōng)過管理(lǐ)人(rén)取回房(fáng)屋。管理(lǐ)人(rén)應向購(gòu)房(fáng)者（權利人(rén)）交付房(fáng)屋，後一種情況下(xià)還(hái)應配合權利人(rén)辦理(lǐ)過戶手續。如房(fáng)企破産清算(suàn)，管理(lǐ)人(rén)變價出售破産财産，也(yě)不得(de)處置購(gòu)房(fáng)者（權利人(rén)）的(de)房(fáng)屋。
二、可(kě)認定爲消費者的(de)購(gòu)房(fáng)者
根據現有的(de)司法解釋和(hé)司法文件，認定購(gòu)房(fáng)人(rén)屬于消費者需要滿足三個(gè)條件：
⑴購(gòu)房(fáng)者與房(fáng)企已簽訂合法有效的(de)書(shū)面買賣合同；
⑵所購(gòu)商品房(fáng)系用(yòng)于居住且購(gòu)房(fáng)者名下(xià)無其他(tā)用(yòng)于居住的(de)房(fáng)屋[ii]；
⑶購(gòu)房(fáng)者已支付的(de)價款超過或者接近合同約定總價款的(de)50%。
對(duì)于符合上述條件的(de)購(gòu)房(fáng)消費者，最高(gāo)人(rén)民法院的(de)司法解釋和(hé)司法文件已經明(míng)确在執行中應優先保護，購(gòu)房(fáng)消費者的(de)權利優先于抵押權和(hé)建築工程承包人(rén)的(de)優先受償權[iii]。承包人(rén)的(de)工程價款既不得(de)對(duì)抗買受人(rén)在房(fáng)屋建成情況下(xià)的(de)房(fáng)屋交付請求權，也(yě)不得(de)對(duì)抗買受人(rén)在房(fáng)屋未建成等情況下(xià)的(de)購(gòu)房(fáng)款返還(hái)請求權[iv]。如果購(gòu)房(fáng)消費者在房(fáng)屋已具備交付條件或通(tōng)過續建可(kě)以滿足交付條件的(de)情況下(xià)，主張就其購(gòu)房(fáng)款在房(fáng)屋變價款中優先受償，應不應當支持？筆者認爲，司法解釋之所以對(duì)購(gòu)房(fáng)消費者優先保護，主要是基于對(duì)消費者基本生存權這(zhè)一更高(gāo)價值的(de)維護，體現的(de)是對(duì)弱者的(de)保護，而不應按條文内容機械理(lǐ)解爲隻保護其物(wù)權期待（取得(de)）權。如果購(gòu)房(fáng)款返還(hái)請求權被認定爲普通(tōng)債權，則生存權保障之目标就将落空，故對(duì)消費者的(de)購(gòu)房(fáng)款返還(hái)請求權亦應優先保護，且同樣優先于抵押債權和(hé)承包人(rén)的(de)工程價款。司法解釋起草(cǎo)者亦持此傾向性意見[v]。
根據破産程序實體法之适用(yòng)尊重非破産法規範之原則，在房(fáng)企進入破産程序後，對(duì)購(gòu)房(fáng)消費者的(de)權利亦應給予同樣的(de)保護，具體包括：
⑴破産法上的(de)解除權應限制行使，管理(lǐ)人(rén)不得(de)随意解除購(gòu)房(fáng)消費者與房(fáng)企之間的(de)房(fáng)屋買賣合同[vi]。如果購(gòu)房(fáng)消費者要求交付房(fáng)屋，管理(lǐ)人(rén)或重整後的(de)房(fáng)企應在具備交付條件時(shí)向購(gòu)房(fáng)消費者交房(fáng)；如果管理(lǐ)人(rén)在破産程序中将包括該房(fáng)屋在内的(de)在建工程整體變價出售，在建工程買受方需承擔向購(gòu)房(fáng)消費者交付房(fáng)屋的(de)義務。
⑵對(duì)于尚未履行完畢的(de)房(fáng)屋買賣合同（如期房(fáng)交易合同），進入破産程序時(shí)往往存在房(fáng)企延期交房(fáng)等違約事實，購(gòu)房(fáng)消費者可(kě)以依據法律的(de)規定或合同的(de)約定行使民法上的(de)合同解除權，并要求返還(hái)購(gòu)房(fáng)款。此時(shí)，破産管理(lǐ)人(rén)應将所涉房(fáng)屋變價，購(gòu)房(fáng)消費者享有優先受償權。
⑶《企業破産法》第十八條并不排斥債務人(rén)合同解除權的(de)行使，如果購(gòu)房(fáng)消費者違約使得(de)合同解除的(de)條件成就，管理(lǐ)人(rén)可(kě)以代表房(fáng)企行使民法上的(de)合同解除權。在此情況下(xià)，購(gòu)房(fáng)消費者不能要求交付房(fáng)屋，但對(duì)其購(gòu)房(fáng)款返還(hái)請求權還(hái)是應該優先保護，理(lǐ)由與購(gòu)房(fáng)消費者行使合同解除權時(shí)購(gòu)房(fáng)款返還(hái)請求權可(kě)獲得(de)優先保護相同。
三、辦理(lǐ)了(le)預告登記的(de)購(gòu)房(fáng)者
購(gòu)房(fáng)消費者與房(fáng)企簽訂房(fáng)屋買賣合同後，也(yě)可(kě)以辦理(lǐ)預告登記，但這(zhè)裏隻討(tǎo)論購(gòu)房(fáng)消費者之外的(de)一般買受人(rén)。涉及的(de)房(fáng)屋包括期房(fáng)，也(yě)包括現房(fáng)；購(gòu)房(fáng)者可(kě)能付清全款，也(yě)可(kě)能隻支付了(le)部分(fēn)房(fáng)款。
2007年10月(yuè)1日起施行的(de)《物(wù)權法》第二十條規定：“當事人(rén)簽訂買賣房(fáng)屋或者其他(tā)不動産物(wù)權的(de)協議(yì)，爲保障将來(lái)實現物(wù)權，按照(zhào)約定可(kě)以向登記機構申請預告登記。預告登記後，未經預告登記的(de)權利人(rén)同意，處分(fēn)該不動産的(de)，不發生物(wù)權效力。”該條規定确立了(le)我國的(de)不動産預告登記制度，後被《民法典》吸收。有學者認爲，納入登記的(de)請求權本身沒有物(wù)權效力，隻是登記這(zhè)種公示的(de)行爲使得(de)這(zhè)種請求權具有了(le)排他(tā)效力。經預告登記的(de)請求權，不但可(kě)以對(duì)抗不動産的(de)所有權人(rén)和(hé)其他(tā)物(wù)權人(rén)，也(yě)可(kě)以對(duì)抗任意第三人(rén)，這(zhè)就達到了(le)保障請求權中的(de)物(wù)權取得(de)權的(de)法律效果。[vii]《異議(yì)複議(yì)規定》第三十條規定：“金錢債權執行中，對(duì)被查封的(de)辦理(lǐ)了(le)受讓物(wù)權預告登記的(de)不動産，受讓人(rén)提出停止處分(fēn)異議(yì)的(de)，人(rén)民法院應予支持；符合物(wù)權登記條件，受讓人(rén)提出排除執行異議(yì)的(de)，應予支持。”這(zhè)裏的(de)“物(wù)權登記條件”，是指房(fáng)屋買賣合同約定的(de)辦理(lǐ)過戶登記的(de)條件，按照(zhào)交易慣例，付清購(gòu)房(fáng)款應是首要條件。從《異議(yì)複議(yì)規定》第三十條的(de)字面含義來(lái)看，如果辦理(lǐ)了(le)預告登記的(de)購(gòu)房(fáng)者已支付全部價款，對(duì)該房(fáng)屋就不得(de)執行，無論申請執行人(rén)是抵押權人(rén)還(hái)是建築工程承包人(rén)。但是筆者認爲，預告登記的(de)請求權本質仍是物(wù)權期待權，其“類物(wù)權”的(de)對(duì)世效力來(lái)源于登記的(de)公示效力。若存在登記在先的(de)抵押權[viii]，按照(zhào)設立在先的(de)物(wù)權順位在前的(de)原則，預告登記的(de)請求權理(lǐ)應劣後于在先登記的(de)抵押權。而抵押權劣後于工程價款優先受償權，故預告登記的(de)請求權也(yě)劣後于工程價款優先受償權。[ix]
在房(fáng)企破産程序中，辦理(lǐ)了(le)預告登記的(de)購(gòu)房(fáng)者能獲得(de)怎麽樣的(de)保護，還(hái)需要厘清以下(xià)幾個(gè)問題：
第一，管理(lǐ)人(rén)對(duì)辦理(lǐ)過預告登記的(de)房(fáng)屋買賣合同能否行使破産法上的(de)解除權？已付清全部購(gòu)房(fáng)款和(hé)隻支付了(le)部分(fēn)房(fáng)款有無區(qū)别？
筆者認爲，無論購(gòu)房(fáng)者有沒有付清價款，隻要其辦理(lǐ)了(le)預告登記，就可(kě)以排除破産法上合同解除權的(de)行使。這(zhè)是因爲，預告登記是爲保全将來(lái)發生不動産物(wù)權變動的(de)請求權而進行的(de)登記，預告登記的(de)本質特征是使被登記的(de)請求權具有物(wù)權的(de)效力[x]。當買受人(rén)尚未完全付清房(fáng)款時(shí)，根據《企業破産法》第十八條規定，破産管理(lǐ)人(rén)有權決定解除或者繼續履行買賣合同，如果其選擇解除合同，買受人(rén)将不能取得(de)房(fáng)屋的(de)所有權，而這(zhè)一結果與預告登記的(de)債權具有類似物(wù)權的(de)效力是不相稱的(de)，因而應讓預告登記具有排除破産管理(lǐ)人(rén)合同履行選擇權的(de)效力，預告登記權利人(rén)據此有權要求破産管理(lǐ)人(rén)繼續履行合同，辦理(lǐ)房(fáng)屋所有權轉移登記。[xi]預告登記是德國中世紀民法創立的(de)制度，在預告登記的(de)效力包括在破産程序中的(de)效力方面，德國立法規制較爲詳盡且合理(lǐ)。德國《支付不能法》第103條規定，在支付不能程序開始後，如果雙務合同未爲債務人(rén)和(hé)另一方當事人(rén)履行，或未爲完全履行的(de)，支付不能管理(lǐ)人(rén)對(duì)雙務合同的(de)履行具有選擇權。但該法第106條第1款規定，支付不能管理(lǐ)人(rén)不能根據第103條拒絕履行預告登記的(de)債權。
第二，在購(gòu)房(fáng)者隻支付了(le)部分(fēn)房(fáng)款但辦理(lǐ)了(le)預告登記的(de)情況下(xià)，房(fáng)屋買賣合同雙方當事人(rén)能不能行使民法上的(de)合同解除權？
筆者認爲，當事人(rén)簽訂房(fáng)屋買賣合同并辦理(lǐ)預告登記後，買受人(rén)享有的(de)權利仍然應當定性爲債法上的(de)請求權，權利基礎是買賣合同，故預告登記并不能排除民法上合同解除權的(de)适用(yòng)。如果購(gòu)房(fáng)者違約使得(de)合同解除的(de)條件成就，管理(lǐ)人(rén)有權代表破産房(fáng)企行使民法上的(de)合同解除權；如果房(fáng)企已經構成根本違約，則購(gòu)房(fáng)者有權解除合同。不管是由哪方當事人(rén)主張，如果房(fáng)屋買賣合同被解除，預告登記房(fáng)屋移轉請求權也(yě)就無從實現。
第三，存在順位在先權利負擔的(de)情況下(xià)，辦理(lǐ)了(le)預告登記的(de)購(gòu)房(fáng)者該如何取得(de)标的(de)房(fáng)産？
筆者認爲，預告登記的(de)請求權雖然不能對(duì)抗登記在先的(de)抵押權和(hé)已經産生的(de)工程價款優先受償權，但是優先于普通(tōng)債權。如果辦理(lǐ)了(le)預告登記的(de)購(gòu)房(fáng)者願意按照(zhào)标的(de)房(fáng)産占總房(fáng)産面積比例分(fēn)攤并支付對(duì)應的(de)抵押債權和(hé)工程價款（以下(xià)簡稱“按面積比例分(fēn)攤抵押債權和(hé)工程價款”），管理(lǐ)人(rén)應配合買受人(rén)辦理(lǐ)過戶登記手續。
同樣值得(de)討(tǎo)論的(de)是，破産法規定破産企業的(de)職工債權和(hé)稅款債權也(yě)是優先于普通(tōng)債權的(de)，預告登記的(de)購(gòu)房(fáng)者是否也(yě)要分(fēn)攤上述債權呢(ne)？筆者認爲不需要，一方面是因爲職工債權和(hé)稅款債權系《異議(yì)複議(yì)規定》第三十條規定的(de)“金錢債權”，預告登記的(de)請求權可(kě)排除其執行，故辦理(lǐ)了(le)預告登記的(de)購(gòu)房(fáng)者的(de)物(wù)權期待權在破産程序中同樣優先于職工債權和(hé)稅款債權。另一方面從權利位階理(lǐ)論來(lái)說，物(wù)權優先于債權，雖然職工債權和(hé)稅款債權屬于破産法規定的(de)優先于普通(tōng)債權的(de)特殊債權，但是仍應劣後于作爲“類物(wù)權”的(de)物(wù)權期待權。
第四，如果辦理(lǐ)了(le)預告登記的(de)購(gòu)房(fáng)者既不同意按面積比例分(fēn)攤抵押債權和(hé)工程價款，也(yě)不行使民法上的(de)合同解除權，管理(lǐ)人(rén)該如何處理(lǐ)？
筆者認爲，在辦理(lǐ)了(le)預告登記的(de)購(gòu)房(fáng)者支付全款的(de)情況下(xià)，購(gòu)房(fáng)者固然可(kě)以請求破産管理(lǐ)人(rén)履行配合房(fáng)産過戶這(zhè)一非金錢債務，但是在抵押債權和(hé)工程價款等在先産生且優先順位在前的(de)權利負擔未被解除的(de)情況下(xià)，抵押權人(rén)往往不同意注銷抵押登記，建築工程承包人(rén)往往不同意提供辦理(lǐ)房(fáng)屋建築竣工驗收所需的(de)資料、文件甚至不同意移交工程，房(fáng)産過戶法律上和(hé)事實上均不能履行，故管理(lǐ)人(rén)可(kě)以代表破産房(fáng)企依據《民法典》第五百八十條向人(rén)民法院或仲裁機構請求終止合同權利義務關系[xii]。合同被司法裁決終止後，辦理(lǐ)了(le)預告登記的(de)購(gòu)房(fáng)者的(de)購(gòu)房(fáng)款返還(hái)請求權将列入普通(tōng)債權。
第五，在管理(lǐ)人(rén)不能解除房(fáng)屋買賣合同，購(gòu)房(fáng)者也(yě)不行使合同解除權的(de)情況下(xià)，如果房(fáng)屋需要續建，購(gòu)房(fáng)者需不需要分(fēn)擔續建費用(yòng)，即預告登記權利人(rén)的(de)取得(de)物(wù)權請求權能不能對(duì)抗用(yòng)于續建的(de)共益債務或續建産生的(de)建設工程價款優先權？
筆者認爲，預告登記的(de)效力是保障購(gòu)房(fáng)者取得(de)物(wù)權的(de)請求權，物(wù)權請求權實現的(de)前提是物(wù)權設立，隻有續建投入了(le)，房(fáng)屋物(wù)權才能設立，故續建費用(yòng)對(duì)于預告登記權利人(rén)是必不可(kě)少的(de)費用(yòng)，續建的(de)共益債務或續建産生的(de)建設工程價款優先權當然應優先于預告登記權利人(rén)的(de)取得(de)物(wù)權請求權。
第六，如果房(fáng)屋買賣合同被解除，辦理(lǐ)了(le)預告登記的(de)購(gòu)房(fáng)者享有的(de)購(gòu)房(fáng)款返還(hái)請求權或損害賠償請求權能不能獲得(de)優先保護？
筆者認爲，由于預告登記的(de)效力僅是保障購(gòu)房(fáng)者取得(de)物(wù)權的(de)請求權，房(fáng)屋買賣合同解除後，取得(de)物(wù)權的(de)請求權不複存在，取而代之的(de)購(gòu)房(fáng)款返還(hái)請求權或賠償請求權都不屬于預告登記所保障的(de)債權，故在效力上僅僅是一般債權，自然不能優先受償。同理(lǐ)，如果辦理(lǐ)了(le)預告登記的(de)房(fáng)屋存在事實上的(de)履行障礙（如因違反規劃被認定爲違章(zhāng)建築，或者始終爛尾等）[xiii]，物(wù)權已經不可(kě)能實現，預告登記的(de)效力也(yě)就失去了(le)發生作用(yòng)的(de)可(kě)能性，此種情形下(xià)購(gòu)房(fáng)者獲得(de)的(de)違約損害賠償請求權也(yě)屬于普通(tōng)債權。
以上問題厘清後，就可(kě)以順理(lǐ)成章(zhāng)地得(de)出結論：
（1）如果購(gòu)房(fáng)者已付清全部價款，辦理(lǐ)了(le)預告登記，并且願意按面積比例分(fēn)攤抵押債權和(hé)工程價款，管理(lǐ)人(rén)或重整後的(de)房(fáng)企應在具備條件時(shí)向購(gòu)房(fáng)消費者交房(fáng)，并配合購(gòu)房(fáng)者辦理(lǐ)過戶登記手續。如果管理(lǐ)人(rén)在破産程序中将包括該房(fáng)屋在内的(de)在建工程整體變價出售，在建工程買受人(rén)需承擔向購(gòu)房(fáng)者交付房(fáng)屋和(hé)配合辦理(lǐ)過戶的(de)義務。
（2）如果購(gòu)房(fáng)者隻支付了(le)部分(fēn)價款，但辦理(lǐ)了(le)預告登記，在購(gòu)房(fáng)者不存在違約行爲、願意交付剩餘價款、願意按面積比例分(fēn)攤抵押債權和(hé)工程價款的(de)情況下(xià)，管理(lǐ)人(rén)或重整後的(de)房(fáng)企應在具備條件時(shí)向購(gòu)房(fáng)消費者交房(fáng)，并配合購(gòu)房(fáng)者辦理(lǐ)過戶登記手續。如果管理(lǐ)人(rén)在破産程序中将包括該房(fáng)屋在内的(de)在建工程整體變價出售，在建工程買受人(rén)需承擔向購(gòu)房(fáng)者交付房(fáng)屋和(hé)配合辦理(lǐ)過戶的(de)義務。
（3）在前述兩種情況下(xià)，如果房(fáng)屋需要通(tōng)過續建才能滿足交付條件，購(gòu)房(fáng)者需要按面積比例分(fēn)擔續建費用(yòng)。
（4）如果管理(lǐ)人(rén)代表破産房(fáng)企行使了(le)民法上的(de)合同解除權，或者購(gòu)房(fáng)者主動解除了(le)合同，或者辦理(lǐ)了(le)預告登記的(de)房(fáng)屋存在法律上或事實上的(de)履行障礙導緻合同被司法裁決終止，購(gòu)房(fáng)者的(de)購(gòu)房(fáng)款返還(hái)請求權或賠償請求權屬于普通(tōng)債權。
四、可(kě)認定爲無過錯買受人(rén)的(de)購(gòu)房(fáng)者
首先需要明(míng)确的(de)是，此部分(fēn)涉及的(de)“購(gòu)房(fáng)者”是指購(gòu)房(fáng)消費者之外的(de)一般買受人(rén)，涉及的(de)房(fáng)屋隻包括現房(fáng)，而且指的(de)是房(fáng)企已辦理(lǐ)房(fáng)屋所有權首次登記（俗稱“大(dà)産證”）的(de)房(fáng)屋。
2004年3月(yuè)1日生效的(de)《最高(gāo)人(rén)民法院、國土資源部、建設部關于依法規範人(rén)民法院執行和(hé)國土資源房(fáng)地産管理(lǐ)部門協助執行若幹問題的(de)通(tōng)知》（以下(xià)簡稱一院兩部《聯合通(tōng)知》）第十五條明(míng)确，可(kě)以将被執行人(rén)購(gòu)買的(de)已由房(fáng)企辦理(lǐ)了(le)房(fáng)屋權屬初始登記的(de)房(fáng)屋作爲被執行人(rén)的(de)财産預查封。之所以如此規定，是考慮作爲被執行人(rén)的(de)購(gòu)房(fáng)者雖并不對(duì)該房(fáng)屋享有真正意義上的(de)物(wù)權，但已經享有期待權，具有排他(tā)性，可(kě)視爲其财産而預查封[xiv]。2005年1月(yuè)1日生效的(de)《最高(gāo)人(rén)民法院關于人(rén)民法院民事執行中查封、扣押、凍結财産的(de)規定》（以下(xià)簡稱《查扣凍規定》）第十七條又從保護第三人(rén)的(de)角度，明(míng)确第三人(rén)向被執行人(rén)購(gòu)買需要辦理(lǐ)過戶登記的(de)财産，如果已經支付全部價款并實際占有，但未辦理(lǐ)過戶登記手續的(de)，如果第三人(rén)對(duì)此沒有過錯，人(rén)民法院不得(de)查封、扣押、凍結。2015年5月(yuè)5日起施行的(de)《最高(gāo)人(rén)民法院關于人(rén)民法院辦理(lǐ)執行異議(yì)和(hé)複議(yì)案件若幹問題的(de)規定》（以下(xià)簡稱《異議(yì)複議(yì)規定》）第二十八條在《查扣凍規定》第十七條的(de)基礎上，明(míng)确了(le)關于無過錯不動産買受人(rén)物(wù)權期待權的(de)保護條件[xv]。該條規定：“金錢債權執行中，買受人(rén)對(duì)登記在被執行人(rén)名下(xià)的(de)不動産提出異議(yì)，符合下(xià)列情形且其權利能夠排除執行的(de)，人(rén)民法院應予支持：㈠在人(rén)民法院查封之前已簽訂合法有效的(de)書(shū)面買賣合同；㈡在人(rén)民法院查封之前已合法占有該不動産；㈢已支付全部價款，或者已按照(zhào)合同約定支付部分(fēn)價款且将剩餘價款按照(zhào)人(rén)民法院的(de)要求交付執行；㈣非因買受人(rén)自身原因未辦理(lǐ)過戶登記[xvi]。”
根據破産實體法适用(yòng)尊重非破産法規範之原則，在房(fáng)企進入破産程序後，對(duì)無過錯買受人(rén)的(de)物(wù)權期待權亦應給予保護。若買受人(rén)已支付全部價款，一方的(de)合同主要義務已履行完畢，管理(lǐ)人(rén)不可(kě)行使破産法上的(de)合同解除權。與此同時(shí)，破産房(fáng)企系合同的(de)違約方，民法上的(de)合同解除權亦被限制，通(tōng)常情況下(xià)管理(lǐ)人(rén)應及時(shí)配合買受人(rén)辦理(lǐ)過戶登記手續。
但若标的(de)房(fáng)産上存在其他(tā)權利負擔時(shí)，無過錯買受人(rén)的(de)權利保護會涉及到如下(xià)幾個(gè)問題：
問題一：已支付全款的(de)無過錯買受人(rén)的(de)物(wù)權期待權能否對(duì)抗抵押權和(hé)工程價款優先受償權?
筆者認爲答(dá)案是否定的(de)。無論是從《異議(yì)複議(yì)規定》第二十八條不構成第二十七條[xvii]的(de)例外規定來(lái)看，還(hái)是從沒有公示的(de)物(wù)權期待權（指無過錯買受人(rén)的(de)物(wù)權期待權）地位不可(kě)能優于有登記的(de)物(wù)權期待權（指預告登記的(de)請求權）來(lái)看，都足以得(de)出結論，無過錯買受人(rén)的(de)物(wù)權期待權不能對(duì)抗擔保物(wù)權的(de)優先效力，《全國法院民商事審判工作會議(yì)紀要》第126條也(yě)進一步明(míng)确了(le)這(zhè)一觀點[xviii]。而工程價款優先受償權作爲位階高(gāo)于抵押權的(de)權利，無過錯買受人(rén)的(de)物(wù)權期待權更不能與之對(duì)抗。
問題二：存在順位在先權利負擔的(de)情況下(xià)，已支付全款的(de)無過錯買受人(rén)該如何取得(de)标的(de)房(fáng)産？如果已支付全款的(de)無過錯買受人(rén)既不同意按面積比例分(fēn)攤抵押債權和(hé)工程價款，也(yě)不行使民法上的(de)合同解除權，管理(lǐ)人(rén)該如何處理(lǐ)？
處理(lǐ)原則和(hé)處理(lǐ)方式與前述預告登記的(de)請求權與抵押權、工程價款優先受償權發生沖突的(de)情形相同，即按面積分(fēn)攤抵押債權和(hé)工程價款，或者依據《民法典》第五百八十條的(de)規定由司法裁決終止合同，筆者在此不再贅述。
問題三：如果無過錯買受人(rén)行使民法上的(de)合同解除權，解除房(fáng)屋買賣合同并要求返還(hái)購(gòu)房(fáng)款，其返還(hái)購(gòu)房(fáng)款請求權是否享有優先地位？
筆者認爲，取得(de)物(wù)權請求權優先與返還(hái)購(gòu)房(fáng)款請求權優先并不是對(duì)應的(de)，無過錯買受人(rén)選擇解除房(fáng)屋買賣合同要求返還(hái)購(gòu)房(fáng)款的(de)情況下(xià)，其既無所有權支撐，也(yě)無保護基本生存權之需要，故其返還(hái)購(gòu)房(fáng)款請求權不享有優先地位，應列爲普通(tōng)債權。
問題四：對(duì)于隻支付了(le)部分(fēn)價款且願意将剩餘價款交付給破産管理(lǐ)人(rén)的(de)買受人(rén)，其物(wù)的(de)交付請求權能否得(de)到優先保護？
筆者認爲，在買受人(rén)隻支付了(le)部分(fēn)價款的(de)情況下(xià)，因管理(lǐ)人(rén)享有破産法上的(de)合同解除權，還(hái)可(kě)以代表破産房(fáng)企行使民法上的(de)合同解除權，故隻有在管理(lǐ)人(rén)選擇不解除房(fáng)屋買賣合同時(shí)買受人(rén)才享有房(fáng)屋交付請求權。同時(shí)，隻有在買受人(rén)願意支付剩餘價款并按照(zhào)面積比例分(fēn)攤抵押債權和(hé)工程價款的(de)情況下(xià)，其房(fáng)屋交付請求權才能實現。在管理(lǐ)人(rén)選擇解除房(fáng)屋買賣合同時(shí)，其享有的(de)購(gòu)房(fáng)款返還(hái)請求權也(yě)屬于普通(tōng)債權。
五、辦理(lǐ)了(le)網簽備案的(de)購(gòu)房(fáng)者
這(zhè)部分(fēn)同樣隻討(tǎo)論購(gòu)房(fáng)消費者之外的(de)一般買受人(rén)。
一院兩部《聯合通(tōng)知》第十五條第（三）項規定，對(duì)被執行人(rén)購(gòu)買的(de)辦理(lǐ)了(le)商品房(fáng)預售合同登記備案手續或者商品房(fáng)預告登記的(de)房(fáng)屋，人(rén)民法院可(kě)以進行預查封。該條文将商品房(fáng)預售合同登記備案和(hé)預告登記的(de)法律效力一視同仁。筆者分(fēn)析，一院兩部《聯合通(tōng)知》之所以這(zhè)樣規定，一是當時(shí)《物(wù)權法》尚未出台，對(duì)商品房(fáng)預售合同登記備案和(hé)預告登記的(de)不同性質缺乏清晰的(de)認識；二是當時(shí)的(de)（即2004年3月(yuè)1日以前的(de)）的(de)法律、行政法規和(hé)部門規章(zhāng)要求房(fáng)企應當自商品房(fáng)預售合同簽訂之日起30日内，向市、縣人(rén)民政府房(fáng)地産管理(lǐ)部門和(hé)土地管理(lǐ)部門辦理(lǐ)商品房(fáng)預售合同登記備案手續，具體有《城(chéng)市房(fáng)地産管理(lǐ)法》第四十四條第二款、《城(chéng)市房(fáng)地産開發經營管理(lǐ)條例》第二十七條第二款、《城(chéng)市商品房(fáng)預售管理(lǐ)辦法》第十條第一款等，相關部門将其理(lǐ)解爲具有物(wù)權效力的(de)登記。其實，上述法律、行政法規和(hé)部門規章(zhāng)要求的(de)商品房(fáng)預售合同登記備案，是爲了(le)加強房(fáng)地産行業管理(lǐ)、規範市場(chǎng)秩序、維護購(gòu)房(fáng)者合法權益，促進房(fáng)地産市場(chǎng)平穩健康發展的(de)一種行政監管手段，性質上并不屬于不動産登記行爲，不能産生物(wù)權法上的(de)優先效力。2004年7月(yuè)20日建設部修訂《城(chéng)市商品房(fáng)預售管理(lǐ)辦法》時(shí)，在第十條第二款增加了(le)“房(fáng)地産管理(lǐ)部門應當積極應用(yòng)網絡信息技術，逐步推行商品房(fáng)預售合同網上登記備案”的(de)内容，此後各地住建部門就陸續推出了(le)房(fáng)屋交易合同網上簽約備案（簡稱網簽備案）。住建部《關于進一步規範和(hé)加強房(fáng)屋網簽備案工作的(de)指導意見》（建房(fáng)﹝2018﹞128号）進一步明(míng)确，網簽備案的(de)業務流程包括網上錄入房(fáng)屋交易合同，合同錄入完成後将簽字蓋章(zhāng)頁上傳至網簽備案系統，網上簽約完成後，房(fáng)地産主管部門在網上賦予合同備案編碼。由此可(kě)見，網簽備案實際上是商品房(fáng)預售合同登記備案的(de)一種特殊形式，兩者是一回事[xix]。
對(duì)辦理(lǐ)了(le)網簽備案的(de)購(gòu)房(fáng)者來(lái)說，有無付清全部價款，區(qū)别隻在于管理(lǐ)人(rén)能否行使合同解除權（包括破産法上的(de)合同解除權和(hé)民法上的(de)合同解除權），對(duì)購(gòu)房(fáng)者享有的(de)債權的(de)性質并無影(yǐng)響，都屬于普通(tōng)債權。如果購(gòu)房(fáng)者已付清全部價款，管理(lǐ)人(rén)不能行使解除權，此時(shí)如購(gòu)房(fáng)者堅持要求繼續履行合同取得(de)房(fáng)屋，則應補足其債權在分(fēn)配時(shí)的(de)受償額與房(fáng)屋市價間的(de)差價，當然該部分(fēn)差價款可(kě)作爲損害賠償請求權申報并按普通(tōng)債權認定[xx]。若購(gòu)房(fáng)者不願補足上述差額，則管理(lǐ)人(rén)可(kě)依據《民法典》第五百八十條向人(rén)民法院或仲裁機構申請終止合同權利義務關系。如果購(gòu)房(fáng)者沒有按照(zhào)合同約定付款，管理(lǐ)人(rén)可(kě)以行使解除權；如果房(fáng)企已經構成根本違約，購(gòu)房(fáng)者也(yě)可(kě)以行使解除權。在合同被解除的(de)情況下(xià)，購(gòu)房(fáng)者取得(de)的(de)返還(hái)購(gòu)房(fáng)款和(hé)賠償損失請求權也(yě)都屬于普通(tōng)債權。
以上是筆者根據法律和(hé)司法解釋的(de)規定，結合相關法理(lǐ)，梳理(lǐ)出的(de)房(fáng)企破産中不同類型購(gòu)房(fáng)者的(de)權利性質和(hé)保護标準，但實際生活中商品房(fáng)買賣的(de)情況遠(yuǎn)比本文所述要複雜(zá)得(de)多(duō)，房(fáng)企破産中會遇到一些另類又無章(zhāng)可(kě)循的(de)問題，諸如：商住房(fáng)（商住兩用(yòng)公寓）的(de)購(gòu)買者能不能作爲消費者認定；隻簽了(le)房(fáng)屋認購(gòu)書(shū)但其他(tā)方面符合《異議(yì)複議(yì)規定》第二十九條的(de)購(gòu)房(fáng)者能不能得(de)到優先保護；房(fáng)企破産前突擊辦理(lǐ)預告登記的(de)購(gòu)房(fáng)者能不能主張房(fáng)屋交付請求權，等等。這(zhè)就需要破産審理(lǐ)法官和(hé)破産管理(lǐ)人(rén)依據法律和(hé)司法解釋的(de)精神找出合理(lǐ)解決方案，并總結成可(kě)供參照(zhào)的(de)做(zuò)法，最後上升爲帶有普遍适用(yòng)意義的(de)規範。
[i] 見《最高(gāo)人(rén)民法院關于适用(yòng)〈中華人(rén)民共和(hé)國民法典〉物(wù)權編的(de)解釋（一）》第7條。
[ii] 《全國法院民商事審判工作會議(yì)紀要》第125條規定，買受人(rén)名下(xià)無其他(tā)用(yòng)于居住的(de)房(fáng)屋”，可(kě)以理(lǐ)解爲在案涉房(fáng)屋同一設區(qū)的(de)市或者縣級市範圍内商品房(fáng)消費者名下(xià)沒有用(yòng)于居住的(de)房(fáng)屋。商品房(fáng)消費者名下(xià)雖然已有1套房(fáng)屋，但購(gòu)買的(de)房(fáng)屋在面積上仍然屬于滿足基本居住需要的(de)，可(kě)以理(lǐ)解爲符合該規定的(de)精神。
[iii] 相關的(de)司法解釋和(hé)司法文件有《最高(gāo)人(rén)民法院關于建設工程價款優先受償權問題的(de)批複》、《最高(gāo)人(rén)民法院執行工作辦公室關于〈最高(gāo)人(rén)民法院關于建設工程價款優先受償權問題的(de)批複〉中有關消費者權利應優先保護的(de)規定應如何理(lǐ)解的(de)答(dá)複》、《最高(gāo)人(rén)民法院關于人(rén)民法院辦理(lǐ)執行異議(yì)和(hé)複議(yì)案件若幹問題的(de)規定》、《全國法院民商事審判工作會議(yì)紀要》。雖然随著(zhe)《民法典》的(de)出台，《最高(gāo)人(rén)民法院關于建設工程價款優先受償權問題的(de)批複》被《最高(gāo)人(rén)民法院關于廢止部分(fēn)司法解釋及相關規範性文件的(de)決定》廢止，但對(duì)購(gòu)房(fáng)消費者予以特殊保護的(de)司法政策一以貫之，并未改變。
[iv] 見《最高(gāo)人(rén)民法院就處置濟南(nán)彩石山莊房(fáng)屋買賣合同糾紛案請示的(de)答(dá)複》（〔2014〕執他(tā)字第23、24号）。
[v] 見江必新、劉貴祥主編，最高(gāo)人(rén)民法院執行局編著：《最高(gāo)人(rén)民法院關于人(rén)民法院辦理(lǐ)執行異議(yì)和(hé)複議(yì)案件若幹問題理(lǐ)解與适用(yòng)》，人(rén)民法院出版社2015年7月(yuè)第1版，第436頁。
[vi] 就此問題，任一民所著《期房(fáng)交易合同在破産法上的(de)效力研究》一文有較爲充分(fēn)的(de)論述，載《法律适用(yòng)》2016年第5期。
[vii] 孫憲忠：《中國物(wù)權法總論》（第二版），法律出版社2009年版，第349-350頁。
[viii] 《不動産登記暫行條例實施細則》第86條第4款：“申請預告登記的(de)商品房(fáng)已經辦理(lǐ)在建建築物(wù)抵押權首次登記的(de)，當事人(rén)應當一并申請在建建築物(wù)抵押權注銷登記，并提交不動産權屬轉移材料、不動産登記證明(míng)。不動産登記機構應當先辦理(lǐ)在建建築物(wù)抵押權注銷登記，再辦理(lǐ)預告登記。” 從該條規定看，如果有在建工程抵押登記，房(fáng)屋買賣預告登記是辦不了(le)的(de)，如果隻是土地使用(yòng)權抵押登記，則未有限制性規定。但實踐中，存在在建工程抵押與商品房(fáng)買賣預告登記并存的(de)情況。
[ix] 《江蘇省高(gāo)級人(rén)民法院執行異議(yì)及執行異議(yì)之訴案件辦理(lǐ)工作指引（二）》第11條就規定，案外人(rén)以案涉不動産已辦理(lǐ)物(wù)權預告登記爲由，對(duì)金錢執行債權提出執行異議(yì)請求停止處分(fēn)的(de)，應予支持，但申請執行人(rén)對(duì)執行不動産享有工程價款優先受償權的(de)除外。
[x] 見全國人(rén)大(dà)常委會法工委編：《中華人(rén)民共和(hé)國物(wù)權法釋義》，法律出版社2007年3月(yuè)第1版，第61頁。
[xi] 見王榮珍著：《不動産預告登記制度研究》，人(rén)民出版社2015年9月(yuè)第1版，第204-205頁。
[xii] 《民法典》第五百八十條規定：“當事人(rén)一方不履行非金錢債務或者履行非金錢債務不符合約定的(de),對(duì)方可(kě)以請求履行,但是有下(xià)列情形之一的(de)除外: (一)法律上或者事實上不能履行; (二)債務的(de)标的(de)不适于強制履行或者履行費用(yòng)過高(gāo); (三)債權人(rén)在合理(lǐ)期限内未請求履行。有前款規定的(de)除外情形之一,緻使不能實現合同目的(de)的(de),人(rén)民法院或者仲裁機構可(kě)以根據當事人(rén)的(de)請求終止合同權利義務關系,但是不影(yǐng)響違約責任的(de)承擔。”
[xiii] 依據《民法典》第五百八十條，事實上履行不能屬于當事人(rén)可(kě)以請求終止合同權利義務關系的(de)情形。
[xiv] 見葛行軍、範向陽：《<關于依法規範人(rén)民法院執行和(hé)國土資源房(fáng)地産管理(lǐ)部門協助執行若幹問題的(de)通(tōng)知>的(de)理(lǐ)解與适用(yòng)》，載《人(rén)民司法》2004年第4期。
[xv] 見江必新、劉貴祥主編，最高(gāo)人(rén)民法院執行局編著：《最高(gāo)人(rén)民法院關于人(rén)民法院辦理(lǐ)執行異議(yì)和(hé)複議(yì)案件若幹問題理(lǐ)解與适用(yòng)》，人(rén)民法院出版社2015年7月(yuè)第1版，第421頁。
[xvi] 《全國法院民商事審判工作會議(yì)紀要》第127條規定，一般而言，買受人(rén)隻要有向房(fáng)屋登記機構遞交過戶登記材料，或向出賣人(rén)提出了(le)辦理(lǐ)過戶登記的(de)請求等積極行爲的(de)，可(kě)以認爲符合該項條件。買受人(rén)無上述積極行爲，其未辦理(lǐ)過戶登記有合理(lǐ)的(de)客觀理(lǐ)由的(de)，亦可(kě)認定符合該項條件。
[xvii] 《最高(gāo)人(rén)民法院關于人(rén)民法院辦理(lǐ)執行異議(yì)和(hé)複議(yì)案件若幹問題的(de)規定》第二十七條是關于案外人(rén)排除執行的(de)實體權利與申請執行人(rén)優先受償權産生沖突時(shí)如何處理(lǐ)的(de)規定，内容爲：“申請執行人(rén)對(duì)執行标的(de)依法享有對(duì)抗案外人(rén)的(de)擔保物(wù)權等優先受償權，人(rén)民法院對(duì)案外人(rén)提出的(de)排除執行異議(yì)不予支持，但法律、司法解釋另有規定的(de)除外。”
[xviii] 《全國法院民商事審判工作會議(yì)紀要》第126條規定：“根據《最高(gāo)人(rén)民法院關于建設工程價款優先受償權問題的(de)批複》第1條、第2條的(de)規定，交付全部或者大(dà)部分(fēn)款項的(de)商品房(fáng)消費者的(de)權利優先于抵押權人(rén)的(de)抵押權，故抵押權人(rén)申請執行登記在房(fáng)地産開發企業名下(xià)但已銷售給消費者的(de)商品房(fáng)，消費者提出執行異議(yì)的(de)，人(rén)民法院依法予以支持。但應當特别注意的(de)是，此情況是針對(duì)實踐中存在的(de)商品房(fáng)預售不規範現象爲保護消費者生存權而作出的(de)例外規定，必須嚴格把握條件，避免擴大(dà)範圍，以免動搖抵押權具有優先性的(de)基本原則。因此，這(zhè)裏的(de)商品房(fáng)消費者應當僅限于符合本紀要第125條規定的(de)商品房(fáng)消費者。買受人(rén)不是本紀要第125條規定的(de)商品房(fáng)消費者，而是一般的(de)房(fáng)屋買賣合同的(de)買受人(rén)，不适用(yòng)上述處理(lǐ)規則。”
[xix] 最高(gāo)人(rén)民法院民事審判第一庭編的(de)《民事審判實務問答(dá)》（法律出版社2021年7月(yuè)第1版）“買房(fáng)網簽與備案有何區(qū)别”一節中，認爲網簽與購(gòu)房(fáng)合同備案存在四方面的(de)區(qū)别，此觀點是錯誤的(de)。
[xx] 見任一民著：《期房(fáng)交易合同在破産法上的(de)效力研究》，載《法律适用(yòng)》2016年第5期。
轉載于“執破彙”公衆号，作者：傅松苗 趙铮
