引 言
2021年8月(yuè)18日至20日，中國人(rén)民大(dà)學破産法研究中心、北(běi)京市破産法學會、浙江省法學會破産法學研究會共同主辦，浙江省破産管理(lǐ)人(rén)協會承辦了(le)第二屆MAX價值雲峰會。該屆雲峰會旨在助力營商環境優化(huà)，暢通(tōng)國内大(dà)循環，促進破産案件辦理(lǐ)信息化(huà)升級。該屆雲峰會由徐陽光(guāng)教授擔任總策劃和(hé)總導演，視頻(pín)訪談涵蓋全國30多(duō)個(gè)城(chéng)市170多(duō)位行業代表的(de)觀點分(fēn)享。作者接受了(le)訪談，作了(le)主題爲《銀行不良資産處置正在從執行時(shí)代走向破産時(shí)代》的(de)演講，本文系根據演講内容整理(lǐ)而成。雲峰會上播放版有所删節。
一直以來(lái)，申請強制執行都是銀行不良資産司法處置的(de)主要手段；一直以來(lái)，金融債權人(rén)都害怕遭遇破産，特别是《企業破産法解釋二》明(míng)确擔保債權也(yě)需要在破産程序中實現後，更是“談破色變”。他(tā)們認爲，一旦進入破産，就意味著(zhe)曠日持久；一旦進入破産，優先受償權就可(kě)能受到蠶食。但近年來(lái)，一些先知先覺的(de)銀行和(hé)資産管理(lǐ)公司卻通(tōng)過主動申請破産來(lái)實現債權，因爲他(tā)們在實踐中發現，與執行相比，破産有更多(duō)的(de)優勢。
第一，在控制财産上更有優勢。在執行中，針對(duì)大(dà)宗财産，因爲投入的(de)力量較少（執行辦案模式往往是“一執一書(shū)”或“一執一警”），要實現對(duì)财産的(de)控制非常難。這(zhè)從有一個(gè)點上可(kě)以窺斑知豹：根據我國民法典的(de)《物(wù)權編》第412條，抵押物(wù)被查封并且通(tōng)知到抵押人(rén)之後，抵押物(wù)的(de)法定孳息應當歸于抵押權人(rén)。但在執行實踐中，抵押權人(rén)能獲得(de)法定孳息的(de)特别少，原因就在于法院不能控制抵押物(wù)，當然也(yě)無法控制抵押物(wù)的(de)法定孳息。但在破産程序中則不同，法院對(duì)于破産案件往往集全院之力來(lái)實現對(duì)債務人(rén)财務賬冊和(hé)資産的(de)控制，再加上破産管理(lǐ)人(rén)爲履行職責，也(yě)會盡一切努力來(lái)實現對(duì)債務人(rén)财務賬冊和(hé)資産的(de)控制，因爲這(zhè)是推進破産程序的(de)第一步。所以，破産程序相比于執行程序在控制财産上更有優勢。
第二，在滌除租賃上更有優勢。現在執行房(fáng)産遇到最大(dà)的(de)問題就是虛假租賃。如果法院要處置房(fáng)産，大(dà)多(duō)數案件中都有案外人(rén)提出在抵押權設立前已經承租房(fáng)産，且已付清租金，如此一來(lái)，執行程序就被阻卻了(le)，進入異議(yì)程序。至于異議(yì)審查和(hé)異議(yì)之訴，因缺乏剛性、統一的(de)規則，不同法院會出現不同審理(lǐ)結果，有的(de)甚至大(dà)相徑庭。即使最後能駁回案外人(rén)的(de)異議(yì)和(hé)異議(yì)之訴，也(yě)已經曠日持久。但若進入破産程序，破産管理(lǐ)人(rén)可(kě)根據《破産法》第18條的(de)規定，決定解除租賃合同，不用(yòng)去判斷租賃合同是否真實。“承租人(rén)”如申報債權，還(hái)要接受管理(lǐ)人(rén)的(de)審查。如果管理(lǐ)人(rén)确認“承租人(rén)”的(de)債權，其他(tā)債權人(rén)還(hái)可(kě)以提出異議(yì)。
第三，在統一處置上更有優勢。處置擔保财産經常遇到的(de)問題是該擔保财産并非擔保債權人(rén)申請執行的(de)案件首封，而是被其他(tā)普通(tōng)債權人(rén)申請首封。盡管最高(gāo)人(rén)民法院在2006年出台司法解釋，明(míng)确了(le)首封法院在查封之後60天不發布拍(pāi)賣公告的(de)，要把處置權移交給執行優先債權的(de)法院。但此規定在實踐中執行得(de)并不好。首先，此規定包含了(le)首封是保全查封也(yě)需要移交。但在實踐中，因爲這(zhè)是執行條線的(de)司法解釋，審判庭并不熟知和(hé)很願意執行這(zhè)個(gè)司法解釋。其次，有的(de)首封法院先啓動一個(gè)評估程序，然後以此爲由不移交處置權。有的(de)法院甚至毫無理(lǐ)由就是不移交處置權。但進入破産程序後，債務人(rén)的(de)所有财産都要移交給破産法院處理(lǐ)。此外，在執行中，對(duì)一個(gè)财産存在多(duō)個(gè)抵押、多(duō)個(gè)查封，如一家賓館，大(dà)堂、餐廳、客房(fáng)因有獨立的(de)房(fáng)産證，被分(fēn)别抵押、分(fēn)别查封的(de)情況很多(duō)見，但分(fēn)别處理(lǐ)影(yǐng)響功能發揮，不可(kě)能成交，在執行中要協調整體處理(lǐ)非常困難。但在破産中，就不存在這(zhè)一問題。
第四，在靈活變價上更有優勢。執行中對(duì)财産的(de)拍(pāi)賣變賣次數，在2004年的(de)《拍(pāi)賣規定》中是“三拍(pāi)一變”，即可(kě)以進行三次拍(pāi)賣和(hé)一次變賣。2017年的(de)《網拍(pāi)規定》改成了(le)“兩拍(pāi)一變”。實踐中很多(duō)财産經過“兩拍(pāi)一變”并不能成功變價。盡管北(běi)京、上海、江蘇、浙江、廣東等案件大(dà)省的(de)高(gāo)院都已經作出規定，“兩拍(pāi)一變”流拍(pāi)之後，如果行情發生變化(huà)，還(hái)可(kě)以啓動新一輪拍(pāi)賣。但無論是因爲案多(duō)人(rén)少的(de)因素，還(hái)是出于免責的(de)考慮，很少有執行人(rén)員(yuán)願意啓動新一輪拍(pāi)賣。但是，在破産程序中就不一樣，《破産法》第111條、第112條中并沒有限定破産中拍(pāi)賣的(de)次數，完全可(kě)以根據債權人(rén)會議(yì)通(tōng)過或法院裁定批準的(de)《破産财産變價方案》，一降再降，直到拍(pāi)定。加上，國家發改委等十三部門聯合發布的(de)《關于推動和(hé)保障管理(lǐ)人(rén)在破産程序中依法履職進一步優化(huà)營商環境的(de)意見》允許對(duì)破産企業具備獨立分(fēn)宗條件的(de)土地、房(fáng)産分(fēn)割轉讓。所以在破産中，财産變價成功的(de)概率反而更大(dà)。
第五，在優先順位上更有優勢。在執行中，抵押權經常遇到稅收優先權的(de)挑戰。《稅收征收管理(lǐ)法》第45條規定，如果在抵押前已經欠稅，則稅收優先于抵押債權。盡管該條款被學者質疑“國與民争利”，但其畢竟是法律規定，隻能遵循。但在破産中則不一樣，2019年國家稅務總局發布了(le)48号公告，明(míng)确在破産程序當中，稅務機關應當按照(zhào)破産法的(de)規定申報欠稅。題中之意就是在破産程序中，不管欠稅是發生在設定抵押以前還(hái)是抵押以後，都是後于抵押債權受償。另外，實質合并破産和(hé)協調審理(lǐ)破産還(hái)分(fēn)别具有否定關聯企業成員(yuán)間的(de)債權債務、對(duì)關聯企業成員(yuán)間的(de)債權債務降檔對(duì)待（不認可(kě)關聯企業成員(yuán)間因物(wù)保産生的(de)優先受償權，關聯企業成員(yuán)間的(de)債權作爲劣後債權處理(lǐ)）的(de)功能，對(duì)其他(tā)與破産企業不存在關聯關系的(de)債權人(rén)的(de)受償有利。
第六，在處置效率上并不見拙。普遍認爲，執行程序比破産程序用(yòng)時(shí)更短。但實踐中，申請執行人(rén)遇到的(de)問題是好不容易把案外人(rén)異議(yì)駁回，将财産推上拍(pāi)賣平台，此時(shí)債務人(rén)或查封順位在後的(de)債權人(rén)卻申請破産，申請執行人(rén)和(hé)執行法院此前付出的(de)所有努力都化(huà)爲泡影(yǐng)。擔保債權人(rén)主動申請破産相當于主動破解了(le)債務人(rén)最後的(de)殺招，一定程度上反而節約時(shí)間。更何況，根據《破産審判紀要》和(hé)《九民會議(yì)紀要》規定，在破産清算(suàn)和(hé)破産和(hé)解程序中，對(duì)債務人(rén)特定财産享有擔保權的(de)債權人(rén)原則上可(kě)以随時(shí)向管理(lǐ)人(rén)主張就該特定财産變價處置行使優先受償權，管理(lǐ)人(rén)應及時(shí)變價處置，不得(de)以須經債權人(rén)會議(yì)決議(yì)等爲由拒絕。在破産重整程序中，如果不同時(shí)滿足下(xià)列條件：1. 擔保物(wù)是重整所必需；2.擔保物(wù)有損壞或價值明(míng)顯減少的(de)可(kě)能，足以危害擔保權人(rén)權利的(de)，管理(lǐ)人(rén)需提供與減少價值相應的(de)擔保或者補償；就要允許擔保物(wù)權人(rén)恢複行使擔保物(wù)權，管理(lǐ)人(rén)應當及時(shí)對(duì)擔保物(wù)進行拍(pāi)賣或者變賣，所得(de)價款在支付拍(pāi)賣、變賣費用(yòng)後優先清償擔保物(wù)權人(rén)的(de)債權。而且司法解釋還(hái)允許擔保權人(rén)和(hé)管理(lǐ)人(rén)協商确定對(duì)擔保物(wù)維護、變價、交付的(de)報酬，從而激勵管理(lǐ)人(rén)提高(gāo)變價效率。
正是因爲破産程序較之執行程序具有以上優勢，越來(lái)越多(duō)的(de)擔保債權人(rén)通(tōng)過主動申請破産來(lái)實現債權。所以我大(dà)膽斷言，銀行不良資産處置正在從執行時(shí)代轉向破産時(shí)代。
轉載于“執破彙”公衆号，作者：傅松苗
