抵押作爲擔保之王，在金融貸款中扮演者舉足輕重的(de)角色。但抵押權有效設立後，并非一定能夠順利實現。抵押權隻是優先受償權的(de)一種，在遇到其他(tā)順序更爲優先的(de)權利時(shí)，很有能出現抵押權人(rén)無法實現抵押權的(de)情形。

 

1、非消費者原因導緻購(gòu)房(fáng)款未繳足百分(fēn)之五十，或者消費者支付的(de)購(gòu)房(fáng)款接近于百分(fēn)之五十的(de)，且同時(shí)滿足其他(tā)法定條件，可(kě)以對(duì)抗銀行抵押權。

裁判要旨：在适用(yòng)商品房(fáng)消費者支付的(de)價款超過合同約定總價款的(de)百分(fēn)之五十的(de)标準上，九民紀要及司法實踐的(de)做(zuò)法都作出了(le)巨大(dà)的(de)松動，如果非消費者原因導緻購(gòu)房(fáng)款未繳足百分(fēn)之五十，或者消費者支付的(de)購(gòu)房(fáng)款接近于百分(fēn)之五十的(de)，且同時(shí)滿足其他(tā)法定條件，可(kě)以理(lǐ)解爲符合排除強制執行的(de)條件。但是存在因法院查封無法處分(fēn)等情形除外。

案件來(lái)源：遼甯宏久紅投資有限公司與郄桂敏、趙莉、沈陽冠信房(fáng)産開發有限公司案外人(rén)執行異議(yì)之訴再審民事裁定書(shū)[最高(gāo)人(rén)民法院（2018）最高(gāo)法民申4266号]

 

2、主合同無效情況下(xià)，抵押權人(rén)對(duì)抵押物(wù)不享有優先受償權。

裁判要旨：環三公司與林(lín)文潔約定通(tōng)過另行簽訂《借款抵押合同》的(de)形式來(lái)設定抵押登記物(wù)權，雖然林(lín)文潔以案涉房(fáng)産爲環三公司債權進行抵押系其真實意思表示，但《借款抵押合同》的(de)基礎借款關系爲雙方的(de)虛假意思表示，林(lín)文潔對(duì)黃(huáng)震的(de)借款實際并未發生，該法律行爲應屬無效。借款合同是主合同關系，而抵押合同系借款合同的(de)從合同，在借款合同關系無效的(de)情形下(xià)，相對(duì)應的(de)抵押登記亦應認定爲無效。因此，環三公司與林(lín)文潔通(tōng)過與他(tā)人(rén)簽訂虛假的(de)《借款抵押合同》來(lái)設定抵押擔保，不僅是刻意回避案涉房(fáng)産不能直接爲環三公司辦理(lǐ)抵押登記的(de)事實，也(yě)是通(tōng)過虛僞通(tōng)謀意思表示辦理(lǐ)的(de)借款抵押登記，故原審法院認定環三公司對(duì)林(lín)文潔提供的(de)抵押物(wù)不享有優先受償權，并無不當。

案件來(lái)源：（2020）最高(gāo)法民申1253号

 

3、事後抵押無效，抵押權人(rén)對(duì)于行使抵押權獲得(de)的(de)價款沒有優先受償權，已取得(de)該價款的(de)，應依法予以返還(hái)。

裁判要旨：華達裝飾廠與農行青山支行的(de)抵押行爲系事後抵押，所謂事後抵押，一般是指債務人(rén)有多(duō)個(gè)普通(tōng)債權人(rén)，在清償債務時(shí)，債務人(rén)與其中一個(gè)債權人(rén)惡意串通(tōng)，将其全部或者部分(fēn)财産抵押給該債權人(rén)，因此喪失了(le)履行其他(tā)債務的(de)能力，損害了(le)其他(tā)債權人(rén)的(de)合法權益。通(tōng)常情況下(xià)，債務人(rén)與其中一個(gè)債權人(rén)惡意串通(tōng)設定事後抵押，一般均發生在債務人(rén)已經陷入支付危機即債務人(rén)瀕臨破産，其财産已經不足以清償全部債務。在該抵押行爲被确認無效後，産生的(de)法律後果是抵押權人(rén)就行使抵押權獲得(de)的(de)價款沒有優先受償權；已經取得(de)該價款的(de)，應當依法予以返還(hái)。

案件來(lái)源：最高(gāo)人(rén)民法院（2008）民二終字第135号

 

4、不動産抵押登記簿抵押物(wù)記載不清晰，抵押權不能有效設立，“抵押權人(rén)”無權申請執行“抵押物(wù)”。

裁判要旨：不動産抵押登記簿對(duì)于抵押财産的(de)記載必須具體、特定、清晰，否則，不動産抵押登記簿即使記載“抵押權人(rén)”的(de)，“抵押權人(rén)”也(yě)不能就抵押财産享有抵押權，無權申請執行“抵押物(wù)”。

案件來(lái)源：《新疆聚鼎典當有限責任公司、楊新建申請執行人(rén)執行異議(yì)之訴再審審查與審判監督民事裁定書(shū)》【（2017）最高(gāo)法民申2253号】

 

5、抵押權人(rén)未在主債權訴訟時(shí)效期間内行使抵押權的(de)，抵押權消滅。

裁判要旨：抵押權人(rén)在主債權訴訟時(shí)效期間未行使抵押權将導緻抵押權消滅，而非勝訴權的(de)喪失。抵押權消滅後，抵押人(rén)要求解除抵押權登記的(de)，人(rén)民法院應當支持。

案件來(lái)源：李睿上訴王軍抵押合同糾紛一案[北(běi)京市第三中級人(rén)民法院（2016）京03民終8680号，《最高(gāo)人(rén)民法院公報》2017年第7期]

 

6、抵押權人(rén)同意出售抵押房(fáng)屋，購(gòu)買人(rén)有權排除抵押權的(de)行使，抵押權人(rén)不得(de)行使抵押權。

裁判要旨：在已抵押不動産買賣交易中，抵押權人(rén)同意抵押人(rén)轉讓抵押不動産但未向買受人(rén)充分(fēn)披露相關權利保障措施的(de)，買受人(rén)對(duì)購(gòu)買的(de)不動産未能辦理(lǐ)過戶登記不存在過錯，抵押權人(rén)的(de)相關損失應由其自行承擔。

案件來(lái)源：《中國東方資産管理(lǐ)股份有限公司重慶市分(fēn)公司、趙振博申請執行人(rén)執行異議(yì)之訴二審民事判決書(shū)》【（2018）最高(gāo)法民終714号】

 

7、如抵押權人(rén)未履行通(tōng)知義務，清償義務人(rén)因不知财産被抵押而将法定孳息支付給抵押人(rén)的(de)，仍産生清償效力

裁判要旨：抵押财産的(de)孳息，通(tōng)常涉及清償法定孳息義務人(rén)的(de)權益，賦予抵押權人(rén)的(de)通(tōng)知義務，有利于防止債務人(rén)的(de)錯誤給付，也(yě)有利于維護抵押權人(rén)的(de)權益。但抵押權人(rén)是否履行通(tōng)知義務，并不對(duì)抵押權效力是否及于孳息産生影(yǐng)響，也(yě)即如抵押權人(rén)未履行通(tōng)知義務，則清償義務人(rén)因不知财産被抵押的(de)情形将法定孳息支付給抵押人(rén)，其法律後果仍産生清償的(de)效力，抵押權人(rén)不得(de)主張清償無效，不得(de)對(duì)抗善意的(de)清償義務人(rén)。

案件來(lái)源：（2020）最高(gāo)法民申2989号

 

8、業主購(gòu)買開發商已對(duì)外設定抵押權的(de)商品房(fáng)，不影(yǐng)響買受人(rén)以購(gòu)房(fáng)消費者身份排除銀行對(duì)案涉房(fáng)屋的(de)抵押權強制執行。

裁判要旨：最高(gāo)法院認爲，盡管王民學與瑞麟公司簽訂《商品房(fáng)買賣合同》在瑞麟公司與交行陝西省分(fēn)行簽訂抵押合同之後，交行陝西省分(fēn)行對(duì)該房(fáng)屋享有抵押權，但是該合同在人(rén)民法院查封案涉房(fáng)産之前簽定，原審判決依據本院《關于人(rén)民法院辦理(lǐ)執行異議(yì)和(hé)複議(yì)案件若幹問題的(de)規定》第二十九條的(de)規定，認定王民學對(duì)案涉房(fáng)産享有足以排除強制執行的(de)權益，适用(yòng)法律并無不當。

案件來(lái)源：《交通(tōng)銀行股份有限公司陝西省分(fēn)行、執行案外人(rén)）再審審查與審判監督民事裁定書(shū)》【（2018）最高(gāo)法民申4854号】

 

9、即使抵押權有效設立也(yě)不能對(duì)抗被拆遷人(rén)享有的(de)補償安置權。

裁判要旨：物(wù)權優于債權是處理(lǐ)權利沖突的(de)基本原則，但在拆遷補償安置中，以房(fáng)換房(fáng)的(de)房(fáng)屋産權調換是以被拆遷人(rén)犧牲原房(fáng)屋的(de)居住權爲代價來(lái)滿足城(chéng)市建設等社會公共利益的(de)需要，因此對(duì)被拆遷人(rén)享有的(de)債權作爲特種債權賦予其物(wù)權的(de)優先效力。本案債權人(rén)雖對(duì)涉案标的(de)享有的(de)是抵押權而非買賣，但抵押權人(rén)享有的(de)也(yě)是物(wù)的(de)交換價值的(de)權利。故被拆遷人(rén)享有的(de)補償安置權優先于本案債權人(rén)享有的(de)抵押權。

案件來(lái)源：《中國郵政集團公司長(cháng)沙市分(fēn)公司、湖南(nán)中南(nán)投資置業有限公司借款合同糾紛案》【（2018）最高(gāo)法民終112号】

 

10、建築工程的(de)承包人(rén)的(de)優先受償權優于抵押權

《最高(gāo)人(rén)民法院關于建設工程價款優先受償權問題的(de)批複》法釋[2002]16号

上海市高(gāo)級人(rén)民法院：

你院滬高(gāo)法[2001]14号《關于合同法第286條理(lǐ)解與适用(yòng)問題的(de)請示》收悉。經研究，答(dá)複如下(xià)：

一、人(rén)民法院在審理(lǐ)房(fáng)地産糾紛案件和(hé)辦理(lǐ)執行案件中，應當依照(zhào)《中華人(rén)民共和(hé)國合同法》第二百八十六條的(de)規定，認定建築工程的(de)承包人(rén)的(de)優先受償權優于抵押權和(hé)其他(tā)債權。

 

11、通(tōng)過以房(fáng)抵工程款方式實現建設工程價款優先受償權，可(kě)以對(duì)抗抵押權人(rén)。

裁判要旨：1、本案争議(yì)的(de)産生主要是由于瑞昇公司将案涉1#、2#、3#、4#四棟廠房(fáng)及對(duì)應的(de)土地使用(yòng)權抵押給興業銀行泉州分(fēn)行之前，已經通(tōng)過簽訂《抵償協議(yì)書(shū)》的(de)方式将其中的(de)2#、4#廠房(fáng)抵償給四棟廠房(fáng)的(de)承包人(rén)騰飛(fēi)公司，因此就案涉2#、4#廠房(fáng)及對(duì)應的(de)土地使用(yòng)權興業銀行泉州分(fēn)行是否能夠根據抵押權行使優先受償權的(de)問題雙方存在争議(yì)。

2、承包人(rén)騰飛(fēi)公司與發包人(rén)瑞昇公司約定以騰飛(fēi)公司承建的(de)2#、4#廠房(fáng)抵償瑞昇公司欠付的(de)工程價款,是法律允許的(de)實現工程價款優先受償權的(de)一種方式。上述兩種實現建設工程價款的(de)方式中，以工程拍(pāi)賣價款優先受償是承包人(rén)通(tōng)過支配建設工程的(de)交換價值從建設工程拍(pāi)賣價款中獲償,而以工程折價抵償則是承包人(rén)通(tōng)過取得(de)建設工程所有權的(de)方式受償。

3、騰飛(fēi)公司享有的(de)優先受償權因對(duì)其自身有法律上利益仍得(de)存續，不因所有權設定在抵押權之後而受影(yǐng)響。因此，原審認爲興業銀行泉州分(fēn)行作爲抵押權人(rén)對(duì)2#、4#廠房(fáng)及對(duì)應的(de)土地使用(yòng)權不享有優先受償權,事實和(hé)法律依據充分(fēn)，本院予以維持。

案件來(lái)源：上訴人(rén)興業銀行股份有限公司泉州分(fēn)行與被上訴人(rén)河(hé)南(nán)省騰飛(fēi)建築有限公司、平輿瑞昇家俬有限公司，原審被告泉州市真一進出口貿易有限公司、漳州隆華家具有限公司、陳長(cháng)芹、艾孝虎、艾友睿、洪志剛、泉州友源家具有限公司、黃(huáng)連玉、馬閩興、艾友澤、界首市中睿家俬有限公司金融借款合同糾紛【案号：（2018）最高(gāo)法民終497号】

 

12、未經其他(tā)抵押權人(rén)書(shū)面同意，抵押權人(rén)與抵押人(rén)可(kě)以協議(yì)變更抵押權順位以及被擔保的(de)債權數額等内容，但不得(de)對(duì)其他(tā)抵押權人(rén)産生不利影(yǐng)響。

《民法典》第四百零九條：抵押權人(rén)可(kě)以放棄抵押權或者抵押權的(de)順位。抵押權人(rén)與抵押人(rén)可(kě)以協議(yì)變更抵押權順位以及被擔保的(de)債權數額等内容。但是，抵押權的(de)變更未經其他(tā)抵押權人(rén)書(shū)面同意的(de)，不得(de)對(duì)其他(tā)抵押權人(rén)産生不利影(yǐng)響。

 

13、《民法典》第404條規定：“以動産抵押的(de)，不得(de)對(duì)抗正常經營活動中已支付合理(lǐ)價款并取得(de)抵押财産的(de)買受人(rén)。”

 

14、成立在先的(de)動産質押優先于登記在後的(de)動産抵押。

《民法典》第四百一十五條規定：同一财産既設立抵押權又設立質權的(de)，拍(pāi)賣、變賣該财産所得(de)的(de)價款按照(zhào)登記、交付的(de)時(shí)間先後确定清償順序。

 

15、浮動抵押标的(de)物(wù)确定前，對(duì)于包括一般債權人(rén)在内的(de)第三人(rén)無對(duì)抗效力。

《中國擔保制度與擔保方法（第三版）》（曹士兵(bīng)著，中國法制出版社2014年版，第307頁）浮動抵押标的(de)物(wù)确定前，浮動抵押權人(rén)對(duì)未特定化(huà)的(de)标的(de)物(wù)無控制力和(hé)支配力，因此浮動抵押權僅具有合同效力，僅對(duì)抵押人(rén)有效，而對(duì)于包括一般債權人(rén)在内的(de)第三人(rén)均無對(duì)抗效力。一般債權人(rén)查封抵押人(rén)的(de)财産并以之受償，浮動抵押權人(rén)不得(de)以該财産已設定浮動抵押權爲由對(duì)抗财産執行。在該财産上設立的(de)抵押标的(de)“固定化(huà)”的(de)普通(tōng)抵押權、質權以及其他(tā)标的(de)物(wù)固定的(de)優先權，均優先于浮動抵押權。

 

16、未登記的(de)動産抵押不能對(duì)抗一般債權人(rén)。

（1）《民法典》認爲破産程序中，未登記的(de)抵押權就不具有優先效力，應與一般債權同等受償。

《民法典物(wù)權篇理(lǐ)解與使用(yòng)下(xià)》第1080頁：第四百零三條規定：以動産抵押的(de)，抵押權自抵押合同生效時(shí)設立；未經登記，不得(de)對(duì)抗善意第三人(rén)。（三）關于一般債權人(rén)是否屬于“第三人(rén)”的(de)問題。：“從邏輯上說，基于物(wù)權優于債權的(de)一般理(lǐ)論，未經登記的(de)抵押權仍然屬于物(wù)權的(de)範疇，基于物(wù)權優先于債權的(de)優先性原則，即使未登記的(de)抵押權，也(yě)應優先于一般債權。此種優先效力主要體現在，當抵押權人(rén)認爲惡意受讓人(rén)、惡意承租人(rén)以及一般債權人(rén)損害其抵押權時(shí)，有權主動請求撤銷在後的(de)轉讓、租賃、或者申請優先于一般債權人(rén)執行。但《民法典》之所以規定動産實行登記對(duì)抗主義，旨在促使當事人(rén)積極辦理(lǐ)登記，并使已經辦理(lǐ)登記的(de)抵押權具有對(duì)抗效力。對(duì)于未辦理(lǐ)登記的(de)抵押權，出于消除隐形擔保的(de)考慮，不應賦予此種抵押權過強的(de)對(duì)抗效力。因此，在破産程序中，未登記的(de)抵押權就不具有優先效力，應與一般債權同等受償。”

（2）《物(wù)權法》廣東高(gāo)院認爲：作爲一般債權人(rén)的(de)申請執行人(rén)不能對(duì)抗未經登記的(de)動産抵押權。

裁判要旨：根據民法基本原理(lǐ)，物(wù)權恒優先于債權，一般債權人(rén)的(de)債權不能對(duì)抗擔保物(wù)權。善意第三人(rén)一般是指對(duì)同一标的(de)物(wù)享有物(wù)權之人(rén)，自抵押人(rén)處受讓抵押财産或設定質權并轉移占有時(shí)，并不知道該财産上已存在抵押權的(de)受讓人(rén)、質權人(rén)等，包括抵押财産的(de)善意受讓人(rén)，同一動産上的(de)善意、後設、辦理(lǐ)了(le)抵押登記的(de)抵押權人(rén)，同一動産上的(de)善意、後設的(de)質押人(rén)等。本案申請執行人(rén)系被執行人(rén)的(de)一般債權人(rén)，不屬于《物(wù)權法》第一百八十八條規定的(de)善意第三人(rén)，其一般債權不能對(duì)抗未經登記的(de)抵押權。齊精智律師認爲《民法典》作爲新法與廣東高(gāo)院在舊(jiù)法（物(wù)權法）項下(xià)得(de)出相反的(de)結論，由于新法優于舊(jiù)法，應當适用(yòng)新法的(de)規定。

案件來(lái)源：《劉文平、郭偉明(míng)、羅哲夫等其他(tā)案由執行案》【（2019）粵執複156号】

 

17、房(fáng)産已抵押登記,土地另抵押他(tā)人(rén)，雖登記也(yě)無抵押權。

裁判要旨：借款人(rén)将自己的(de)房(fáng)屋抵押給銀行，該房(fáng)屋占用(yòng)範圍内的(de)建設用(yòng)地使用(yòng)權應視爲一并抵押，在該房(fáng)屋抵押抵押登記期間，即使案涉房(fáng)屋所占用(yòng)土地的(de)土地使用(yòng)權又被抵押給其他(tā)債權人(rén)并辦理(lǐ)了(le)抵押登記，對(duì)該土地使用(yòng)權的(de)抵押權并不能有效設立。

案件來(lái)源：(2017)最高(gāo)法民申3643号

 

18、銀行對(duì)用(yòng)已銷售的(de)房(fáng)屋抵押審查有過失的(de)，抵押登記無效。

裁判要旨：永州農商行作爲專業金融機構，在審查辦理(lǐ)貸款擔保時(shí)，理(lǐ)應對(duì)雲天公司房(fáng)屋銷售情況進行認真詳細的(de)調查了(le)解。涉案樓盤項目房(fáng)屋早已建成發售，雲天公司也(yě)曾用(yòng)多(duō)種形式廣告宣傳促銷樓盤，用(yòng)于抵押的(de)商鋪也(yě)已實際出租使用(yòng)。在此情況下(xià)，永州農商行不僅應當預料用(yòng)于抵押的(de)商鋪存在業已售出的(de)可(kě)能，而且完全有能力了(le)解到商鋪已經售出的(de)客觀事實。原審判決由此認定永州農商行對(duì)于抵押商鋪未予審慎審查存在過失，因而不屬善意取得(de)情形的(de)意見，具有相應的(de)事實和(hé)法律依據。永州農商行認爲商鋪銷售情況并非辦理(lǐ)貸款抵押必須審查的(de)内容，其亦無從知道商鋪實際銷售情況，故其已盡審慎審查義務，屬于善意取得(de)的(de)意見，理(lǐ)據不足，不予采信。

案件來(lái)源：(2011)民提字第29号]大(dà)連羽田鋼管有限公司與大(dà)連保稅區(qū)弘豐鋼鐵工貿有限公司、株式會社羽田鋼管制造所、大(dà)連高(gāo)新技術産業園區(qū)龍王塘街(jiē)道辦事處物(wù)權确認糾紛案，轉載于《最高(gāo)人(rén)民法院公報》2012年第6期(總第188期)

 

19、未辦理(lǐ)登記的(de)動産抵押的(de)抵押權人(rén)不能對(duì)抗其他(tā)債權人(rén)的(de)查封保全。

《最高(gāo)人(rén)民法院關于适用(yòng)〈中華人(rén)民共和(hé)國民法典〉有關擔保制度的(de)解釋》第五十四條：動産抵押合同訂立後未辦理(lǐ)抵押登記，動産抵押權的(de)效力按照(zhào)下(xià)列情形分(fēn)别處理(lǐ)：抵押人(rén)的(de)其他(tā)債權人(rén)向人(rén)民法院申請保全或者執行抵押财産，人(rén)民法院已經作出财産保全裁定或者采取執行措施，抵押權人(rén)主張對(duì)抵押财産優先受償的(de)，人(rén)民法院不予支持；

 

20、抵押人(rén)破産，未登記的(de)動産抵押權不能優先受償。

《最高(gāo)人(rén)民法院關于适用(yòng)〈中華人(rén)民共和(hé)國民法典〉有關擔保制度的(de)解釋》第五十四條：動産抵押合同訂立後未辦理(lǐ)抵押登記，動産抵押權的(de)效力按照(zhào)下(xià)列情形分(fēn)别處理(lǐ)：抵押人(rén)破産，抵押權人(rén)主張對(duì)抵押财産優先受償的(de)，人(rén)民法院不予支持。

 

21、動産購(gòu)買價款抵押擔保的(de)優先權不能對(duì)抗留置權

《民法典》第416條【動産購(gòu)買價款抵押擔保的(de)優先權】動産抵押擔保的(de)主債權是抵押物(wù)的(de)價款，标的(de)物(wù)交付後10日内辦理(lǐ)抵押登記的(de)，該抵押權人(rén)優先于抵押物(wù)買受人(rén)的(de)其他(tā)擔保物(wù)權人(rén)受償，但是留置權人(rén)除外。

 

22、當事人(rén)因已就其主債權提起訴訟并形成具有強制執行效力之生效判決，其主債權之訴訟時(shí)效不再繼續存在，故與之相關的(de)行使抵押權的(de)期限也(yě)随之屆滿，即當事人(rén)的(de)抵押權因未及時(shí)行使而消滅。

裁判要旨：根據我國《物(wù)權法》規定，抵押權人(rén)應當在主債權訴訟時(shí)效期間行使抵押權；未行使的(de)，人(rén)民法院不予保護。其立法旨意在于督促抵押權人(rén)積極行使抵押權，穩定債權人(rén)、債務人(rén)與抵押人(rén)之間的(de)财産法律關系，防止抵押權人(rén)濫用(yòng)抵押權而損害債務人(rén)或抵押人(rén)的(de)合法權益。雖然就抵押權行使期間而言，抵押權受到主債權訴訟時(shí)效期間的(de)限制，而抵押權本身并非因訴訟時(shí)效而消滅，但爲防止抵押權人(rén)濫用(yòng)權利損害抵押人(rén)的(de)合法權益，在主債權超過訴訟時(shí)效的(de)情形之下(xià)，依據權利失效原則，抵押權的(de)行使喪失依據，故抵押權本體消滅。因此，上訴人(rén)因已就其主債權提起訴訟并形成具有強制執行效力之生效判決，其主債權之訴訟時(shí)效不再繼續存在，故與之相關的(de)行使抵押權的(de)期限也(yě)随之屆滿，即上訴人(rén)的(de)抵押權因未及時(shí)行使而消滅。被上訴人(rén)在一審時(shí)起訴要求上訴人(rén)撤銷設定在涉案房(fáng)屋上的(de)抵押登記，具有合法依據，一審對(duì)此予以支持，當屬正确。上訴人(rén)關于主債權訴訟時(shí)效期間後，抵押權人(rén)喪失的(de)是抵押權受人(rén)民法院保護的(de)權利即勝訴權，而抵押權本身并沒有消滅，如果抵押人(rén)自願履行擔保義務的(de)，抵押權人(rén)仍可(kě)以行使抵押權的(de)上訴意見，其實質是将抵押權作爲訴訟時(shí)效的(de)客體，這(zhè)與訴訟時(shí)效僅适用(yòng)于請求權的(de)民法理(lǐ)論相矛盾。并且抵押權長(cháng)期不消滅的(de)情形增加了(le)抵押人(rén)的(de)負擔，雖然此時(shí)抵押人(rén)有權拒絕抵押權人(rén)行使抵押權，但抵押人(rén)對(duì)抵押物(wù)的(de)利用(yòng)與支配受到限制。故上訴人(rén)該觀點依據不足，本院不予采納。

案件來(lái)源：中國民生銀行股份有限公司上海分(fēn)行訴李惠芳抵押權糾紛【（2016）滬01民終6773号】

 

23、債務人(rén)破産重整期間，債權人(rén)不可(kě)以行使自己的(de)抵押權。

《中華人(rén)民共和(hé)國企業破産法》第七十五條　在重整期間，對(duì)債務人(rén)的(de)特定财産享有的(de)擔保權暫停行使。但是，擔保物(wù)有損壞或者價值明(míng)顯減少的(de)可(kě)能，足以危害擔保權人(rén)權利的(de)，擔保權人(rén)可(kě)以向人(rén)民法院請求恢複行使擔保權。在重整期間，債務人(rén)或者管理(lǐ)人(rén)爲繼續營業而借款的(de)，可(kě)以爲該借款設定擔保。

 

24、以動産價金爲主債權的(de)抵押權優先于在同一動産上設立的(de)其他(tā)抵押權。

《民法典》第416條規定：“動産抵押擔保的(de)主債權是抵押物(wù)的(de)價款，标的(de)物(wù)交付後十日内辦理(lǐ)抵押登記的(de)，該抵押權人(rén)優先于抵押物(wù)買受人(rén)的(de)其他(tā)擔保物(wù)權人(rén)受償,但是留置權人(rén)除外。”該條是關于價金超級優先權的(de)規定。

 

25、司法實踐中，設定抵押的(de)二手房(fáng)買受人(rén)可(kě)以排除銀行作爲抵押權人(rén)對(duì)該房(fáng)屋的(de)強制執行。

裁判要旨：《最高(gāo)人(rén)民法院關于适用(yòng)<中華人(rén)民共和(hé)國民事訴訟法>的(de)解釋》第三百一十一條規定，“案外人(rén)或者申請執行人(rén)提起執行異議(yì)之訴的(de)，案外人(rén)應當就其對(duì)執行标的(de)享有足以排除強制執行的(de)民事權益承擔舉證證明(míng)責任。”司法實踐中，執行異議(yì)之訴案件通(tōng)常參照(zhào)執行異議(yì)複議(yì)規定相關規定，結合案件實際情況判斷案外人(rén)是否對(duì)執行标的(de)享有足以排除強制執行的(de)民事權益。執行異議(yì)複議(yì)規定第二十八條規定，“金錢債權執行中,買受人(rén)對(duì)登記在被執行人(rén)名下(xià)的(de)不動産提出異議(yì)，符合下(xià)列情形且其權利能夠排除執行的(de)，人(rén)民法院應予支持：（一）在人(rén)民法院查封之前已簽訂合法有效的(de)書(shū)面買賣合同；（二）在人(rén)民法院查封之前已合法占有該不動産；（三）已支付全部價款，或者已按照(zhào)合同約定支付部分(fēn)價款且将剩餘價款按照(zhào)人(rén)民法院的(de)要求交付執行；（四）非因買受人(rén)自身原因未辦理(lǐ)過戶登記。”本院認爲，袁小東、鄧常英符合上述四項要件，分(fēn)析如下(xià)：

（一）關于袁小東、鄧常英是否在人(rén)民法院查封案涉房(fáng)屋之前簽訂合法有效的(de)書(shū)面買賣合同     2011年1月(yuè)14日，袁小東與吳娟簽訂《預約合同》。該合同雖名爲“預約合同”，但約定了(le)《商品房(fáng)銷售管理(lǐ)辦法》第十六條第二款規定的(de)當事人(rén)名稱、商品房(fáng)基本狀況、商品房(fáng)總價款及付款方式、交付使用(yòng)條件及日期、辦理(lǐ)産權登記有關事宜、違約責任等商品房(fáng)買賣合同的(de)主要内容，且簽訂合同後吳娟收受購(gòu)房(fáng)款、袁小東與鄧常英按月(yuè)還(hái)貸。根據《最高(gāo)人(rén)民法院關于審理(lǐ)商品房(fáng)買賣合同糾紛案件适用(yòng)法律若幹問題的(de)解釋》第五條“商品房(fáng)的(de)認購(gòu)、訂購(gòu)、預訂等協議(yì)具備《商品房(fáng)銷售管理(lǐ)辦法》第十六條規定的(de)商品房(fáng)買賣合同的(de)主要内容，并且出賣人(rén)已經按照(zhào)約定收受購(gòu)房(fáng)款的(de)，該協議(yì)應當認定爲商品房(fáng)買賣合同”之規定，該《預約合同》應當認定爲商品房(fáng)買賣合同。簽訂《預約合同》當日，吳娟、袁小東申請辦理(lǐ)公證，四川省成都市高(gāo)新公證處出具（2011）成高(gāo)證民字第1323号公證書(shū)确認雙方當事人(rén)簽訂《預約合同》真實。因《預約合同》簽訂時(shí)間遠(yuǎn)遠(yuǎn)早于人(rén)民法院的(de)查封時(shí)間，亦明(míng)顯早于天府銀行高(gāo)新支行與号棚山公司之間債權債務的(de)發生時(shí)間，不應認定交易雙方有通(tōng)過房(fáng)屋買賣安排來(lái)逃避債務或規避執行的(de)意思。上述交易發生在袁小東、鄧常英婚姻關系存續期間，袁小東、吳娟對(duì)鄧常英亦享有《預約合同》項下(xià)權利義務無異議(yì)。根據上述事實，本院認定，袁小東、鄧常英在人(rén)民法院2015年5月(yuè)18日查封案涉房(fáng)屋之前已簽訂合法有效的(de)書(shū)面買賣合同。

（二）關于袁小東、鄧常英是否在人(rén)民法院查封之前合法占有案涉房(fáng)屋

袁小東、鄧常英舉示的(de)2010年3月(yuè)至6月(yuè)購(gòu)買裝修材料及家具、物(wù)品的(de)票(piào)據上，均備注了(le)案涉房(fáng)屋的(de)地址或房(fáng)号；結合其舉示的(de)物(wù)業服務費、水(shuǐ)電費、生活垃圾清運費交款收據及物(wù)管部門出具的(de)入住證明(míng)，能夠證明(míng)袁小東、鄧常英自2010年起裝修案涉房(fáng)屋并占有使用(yòng)。對(duì)于在簽訂《預約合同》前即占有房(fáng)屋的(de)原因，袁小東在再審庭審中作出了(le)說明(míng)，吳娟予以認可(kě)。天府銀行高(gāo)新支行對(duì)袁小東、鄧常英自2010年起占有案涉房(fáng)屋提出異議(yì)，但未提交證據否定上述事實。本院認定，袁小東、鄧常英在人(rén)民法院查封之前已合法占有案涉房(fáng)屋。

（三）關于袁小東、鄧常英是否已支付全部價款

2011年1月(yuè)14日袁小東向吳娟支付161100元後，吳娟對(duì)案涉房(fáng)屋在扣除尚欠銀行貸款部分(fēn)以外的(de)權益已經全部轉讓給袁小東、鄧常英，此後均由袁小東、鄧常英償還(hái)銀行按揭貸款。在袁小東、鄧常英按約履行合同義務的(de)情況下(xià)，吳娟對(duì)案涉房(fáng)屋不再享有購(gòu)房(fáng)款的(de)請求權或其他(tā)權利。本院認爲，對(duì)于吳娟對(duì)案涉房(fáng)屋應有的(de)份額而言，袁小東、鄧常英已經支付了(le)全部對(duì)價。

（四）關于案涉房(fáng)屋未辦理(lǐ)過戶登記是否系因袁小東、鄧常英自身原因

袁小東、鄧常英在購(gòu)買案涉房(fáng)屋時(shí)知曉該房(fáng)屋設有銀行按揭貸款但未重新辦理(lǐ)抵押，該交易安排不具有違法性，因而袁小東、鄧常英并不因此而具有法律上的(de)可(kě)責難性。袁小東、鄧常英對(duì)案涉房(fáng)屋的(de)風險預期，應當限于如未按時(shí)、足額償還(hái)按揭貸款而産生的(de)抵押權人(rén)主張權利的(de)風險，不應擴大(dà)至抵押貸款未還(hái)清前房(fáng)屋仍登記在原權利人(rén)名下(xià)、因原權利人(rén)的(de)行爲而産生的(de)一切風險。2015年5月(yuè)，袁小東、鄧常英曾以提起訴訟的(de)方式主張辦理(lǐ)權屬變更登記，雖然其在起訴狀中稱因得(de)知吳娟負債提起訴訟，但是作爲已支付了(le)大(dà)部分(fēn)房(fáng)款并長(cháng)期居住在案涉房(fáng)屋的(de)買受人(rén)，袁小東、鄧常英訴請辦理(lǐ)權屬變更登記符合常理(lǐ)，并非必然以惡意對(duì)抗執行爲目的(de)。綜合上述情形，本院認爲，不應認定未辦理(lǐ)過戶登記系因袁小東、鄧常英自身過錯。

此外，綜合考慮袁小東、鄧常英已實際支付案涉房(fáng)屋絕大(dà)部分(fēn)房(fáng)款，自2010年即占有使用(yòng)，鄧常英離異後至今仍居住在案涉房(fáng)屋，且該房(fáng)屋是鄧常英在成都市的(de)唯一住房(fáng)等因素，相較于天府銀行高(gāo)新支行基于吳娟應當履行保證責任而享有的(de)保證債權，對(duì)袁小東及鄧常英、特别是鄧常英對(duì)于案涉房(fáng)屋享有的(de)權利予以優先保護，符合法律保障生存權、居住權的(de)精神，更具有正當性和(hé)合理(lǐ)性。

綜上所述，袁小東、鄧常英的(de)再審請求成立。二審判決适用(yòng)法律、處理(lǐ)結果不當；一審判決适用(yòng)法律不當，但是判決結果正确。

案件來(lái)源：《林(lín)貞祥申請執行人(rén)執行異議(yì)之訴再審案》【（2020）最高(gāo)法民再233号】。

 

綜上，抵押權即使有效設立後，也(yě)并非一定能實現。

 

 

 

來(lái)源：山東高(gāo)法

原作者：齊精智律師