楊永清： 最高(gāo)人(rén)民法院民事審判第二庭副庭長(cháng)，法學博士。

 

摘　要

保證責任“約定不明(míng)确”的(de)前提是通(tōng)過意思表示解釋規則仍然不能确定。一般保證的(de)債權人(rén)可(kě)以一并起訴債務人(rén)和(hé)保證人(rén)。先訴抗辯權的(de)内涵應增加賦予強制執行效力的(de)公證文書(shū)。債權人(rén)向部分(fēn)保證人(rén)行使權利的(de)行爲對(duì)其他(tā)保證人(rén)不發生效力。最高(gāo)額保證保證期間的(de)起算(suàn)日沒有約定的(de)，按照(zhào)被擔保債權的(de)履行期是否均已屆滿來(lái)認定。撤訴或者撤回仲裁申請是否影(yǐng)響保證人(rén)的(de)權利，要分(fēn)不同保證類型而定。保證合同無效時(shí)保證期間仍發揮作用(yòng)。與保證期間有關的(de)事實要作爲案件基本事實予以查明(míng)。增信措施的(de)性質可(kě)以概括爲讓與擔保、保證、債務加入和(hé)合同四種類型。

 

關鍵詞

一般保證　連帶責任保證　先訴抗辯權　保證期間　訴訟時(shí)效

 

《最高(gāo)人(rén)民法院關于适用(yòng)〈中華人(rén)民共和(hé)國民法典〉有關擔保制度的(de)解釋》(以下(xià)簡稱《新擔保司法解釋》或本解釋)第二部分(fēn)是“關于保證合同”的(de)解釋，共12條，與第一部分(fēn)“關于一般規定”中涉及保證合同的(de)内容，構成了(le)有關保證合同解釋的(de)全部内容。本文僅就該解釋第二部分(fēn)的(de)内容進行介紹，供大(dà)家批評指正。

 

 

 一、保證類型的(de)識别

 

《民法典》第686條第2款規定：“當事人(rén)在保證合同中對(duì)保證方式沒有約定或者約定不明(míng)确的(de)，按照(zhào)一般保證處理(lǐ)。”該款改變了(le)擔保法第19條關于保證方式沒有約定或者約定不明(míng)确的(de)推定爲連帶責任的(de)規定，因而《民法典》施行後對(duì)審判實踐的(de)影(yǐng)響巨大(dà)。但對(duì)何爲“沒有約定或者約定不明(míng)确”，出現了(le)不同理(lǐ)解。一種觀點認爲，所謂沒有約定，是指保證合同中對(duì)保證方式沒有提及。所謂約定不明(míng)确，就是在保證合同中既沒有約定保證人(rén)承擔一般保證責任，也(yě)沒有約定保證人(rén)承擔連帶責任保證。這(zhè)種情況下(xià)，就應當按照(zhào)《民法典》第686條第2款的(de)規定，認定爲一般保證。也(yě)就是說，隻要保證合同中沒有約定或者約定的(de)内容沒有“連帶責任”保證的(de)字樣，就應當無一例外地認定保證方式爲一般保證。另一種觀點則認爲，所謂沒有約定或者約定不明(míng)确，是指保證合同中對(duì)保證方式沒有約定，或者雖然有約定，但是卻沒有“一般保證”或者“連帶責任保證”這(zhè)樣的(de)文字表述。不過，從探究當事人(rén)的(de)真實意思表示角度出發，如果從保證合同約定的(de)文字表述中，能夠通(tōng)過解釋規則認定爲一般保證或者連帶責任保證的(de)，不屬于沒有約定或者約定不明(míng)。筆者贊同第二種觀點，理(lǐ)由如下(xià)：

 

第一，當事人(rén)的(de)意思表示，不能僅僅從形式上簡單判斷，而應該根據意思表示解釋規則，從實質上确定意思表示的(de)真實含義。《民法典》第142條第1款規定：“有相對(duì)人(rén)的(de)意思表示的(de)解釋，應當按照(zhào)所使用(yòng)的(de)詞句，結合相關條款、行爲的(de)性質和(hé)目的(de)、習(xí)慣以及誠信原則，确定意思表示的(de)含義。”據此，當事人(rén)在合同中雖然對(duì)保證方式沒有“一般保證”或者“連帶責任保證”這(zhè)樣清晰明(míng)白的(de)文字表述，但是，如果當事人(rén)在保證合同中約定了(le)保證人(rén)在債務人(rén)不能履行債務或者無力償還(hái)債務時(shí)才承擔保證責任等類似内容，具有債務人(rén)應當先承擔責任的(de)意思表示，該意思表示完全符合一般保證先訴抗辯權的(de)規定，應當将其認定爲一般保證。如果當事人(rén)在保證合同中約定了(le)保證人(rén)在債務人(rén)不履行債務或者未償還(hái)債務時(shí)即承擔保證責任、無條件承擔保證責任等類似内容，不具有債務人(rén)應當先承擔責任的(de)意思表示，該意思表示不符合先訴抗辯權的(de)規定，而是符合連帶責任保證的(de)特征，将其認定爲連帶責任保證，符合當事人(rén)的(de)真意。

 

第二，第一種觀點不符合《民法典》第686條第2款的(de)本意。該款的(de)本意應當是，隻有在當事人(rén)的(de)意思表示根據現有證據不能認定是一般保證還(hái)是連帶責任保證的(de)情況下(xià)，才能認定爲一般保證。如果當事人(rén)的(de)意思表示能夠根據意思表示解釋規則作出認定，那麽就應該根據解釋規則作出是一般保證還(hái)是連帶責任保證的(de)認定。也(yě)就是說，推定規則隻有在難以确定保證人(rén)真實意思表示的(de)情況下(xià)才能适用(yòng)。反之，如果可(kě)以通(tōng)過意思表示解釋規則，确定當事人(rén)承擔的(de)是連帶責任保證的(de)，就不能簡單地根據推定将其認定爲一般保證。

 

第三，如果當事人(rén)在保證合同中的(de)文字表述有的(de)具有債務人(rén)應當先承擔責任的(de)意思表示，有的(de)又不具有債務人(rén)應當先承擔責任的(de)意思表示，此時(shí)，根據《民法典》第686條第2款關于減輕保證人(rén)責任的(de)精神，應當認定該約定屬于該款規定的(de)當事人(rén)在保證合同中對(duì)保證方式“約定不明(míng)确”，從而認定爲一般保證。

 

由于相當多(duō)的(de)人(rén)對(duì)《民法典》第686條第2款的(de)理(lǐ)解是第一種觀點，爲防止審判實踐出現偏差，本著(zhe)問題導向的(de)起草(cǎo)原則，本解釋在第25條對(duì)此進行了(le)規定。

 

 

 二、一般保證的(de)訴訟當事人(rén)

 

一般保證中，債權人(rén)是隻能先起訴債務人(rén)再起訴擔保人(rén)，還(hái)是可(kě)以在起訴債務人(rén)的(de)同時(shí)一并起訴一般保證人(rén)，存在不同理(lǐ)解，也(yě)是本解釋起草(cǎo)中争議(yì)最大(dà)的(de)問題之一。分(fēn)歧的(de)關鍵在于如何理(lǐ)解《民法典》第687條規定的(de)先訴抗辯權。一種觀點認爲，必須要先起訴債務人(rén)，直接起訴一般保證人(rén)的(de)，應當駁回起訴。另一種觀點則認爲，債權人(rén)既可(kě)以先起訴債務人(rén)再起訴一般保證人(rén)，也(yě)可(kě)以在起訴債務人(rén)的(de)同時(shí)一并起訴一般保證人(rén)。筆者贊成另一種觀點，主要理(lǐ)由如下(xià)：

 

一是先訴抗辯權的(de)内涵在立法上保持了(le)連續性。《民法典》第687條第2款來(lái)自于擔保法第17條，與擔保法第17條相比，先訴抗辯權的(de)文字表述幾乎都沒變，“一般保證的(de)保證人(rén)在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并就債務人(rén)财産依法強制執行仍不能履行債務前”，有權拒絕向債權人(rén)承擔保證責任。稍有變化(huà)的(de)僅是将喪失先訴抗辯權的(de)情形從原來(lái)的(de)第1項“債務人(rén)住所變更、緻使債權人(rén)要求履行債務發生重大(dà)困難的(de)”變更爲“債務人(rén)下(xià)落不明(míng)，且無财産可(kě)供執行”，增加了(le)第3項情形“債權人(rén)有證據證明(míng)債務人(rén)的(de)财産不足以履行全部債務或者喪失履行債務能力”，保留了(le)原來(lái)的(de)第2項和(hé)第3項，但對(duì)其進行了(le)文字修改。總體上看，先訴抗辯權的(de)内涵立法上保持了(le)延續性。

 

二是從相關司法解釋的(de)規定看，不論是原《擔保司法解釋》第125條，還(hái)是原《民間借貸司法解釋》第4條第2款，以及《民事訴訟法》司法解釋第66條，均認爲債權人(rén)可(kě)以一并起訴債務人(rén)和(hé)一般保證人(rén)。

 

三是從司法實踐看，原《擔保司法解釋》第125條施行20多(duō)年來(lái)，該條執行過程中沒有出現過什(shén)麽問題，實踐中債權人(rén)往往是在起訴債務人(rén)的(de)同時(shí)一并起訴一般保證人(rén)。如果不允許一并起訴，與多(duō)年來(lái)行之有效的(de)司法實踐不符。

 

四是符合訴訟經濟原理(lǐ)，減少訴累。先訴抗辯權的(de)實質是，在實體責任的(de)承擔上，應當在依法對(duì)債務人(rén)财産強制執行仍不能履行債務後，或者存在《民法典》第686條第2款但書(shū)規定的(de)四種情形時(shí)，債權人(rén)才能請求一般保證人(rén)承擔保證責任。其實質并不是在程序上一定必須先起訴債務人(rén)，在就債務人(rén)财産強制執行仍不能履行債務後，才能起訴保證人(rén)。據此，筆者認爲，債權人(rén)一并起訴債務人(rén)和(hé)一般保證人(rén)，實質上是訴的(de)合并。如果不允許一并起訴，則在先起訴債務人(rén)的(de)案件中，法院對(duì)債務人(rén)的(de)抗辯、債務人(rén)履行債務的(de)情況等都作出了(le)生效判決。債權人(rén)經申請執行，法院依法強制執行債務人(rén)仍不能履行債務的(de)，保證人(rén)才有權起訴保證人(rén)，那麽在後一個(gè)訴訟中，債務人(rén)是否加入訴訟，保證人(rén)如何行使債務人(rén)享有的(de)抗辯權，主債務履行情況如何等等，面臨一系列麻煩，還(hái)不如在一個(gè)案件中一并處理(lǐ)，減少訴累。當然，一并審理(lǐ)的(de)，在判決主文中應當明(míng)确：保證人(rén)僅對(duì)債務人(rén)财産依法強制執行後仍不能履行的(de)部分(fēn)承擔保證責任。這(zhè)樣就從實體上保護了(le)一般保證人(rén)的(de)先訴抗辯權。

 

然而，允許債權人(rén)一并起訴債務人(rén)和(hé)一般保證人(rén)，可(kě)能存在一般保證人(rén)因财産被保全而限制其财産處分(fēn)從而事實上影(yǐng)響其生産經營的(de)問題。因此，有必要對(duì)針對(duì)一般保證人(rén)的(de)财産保全措施進行限制。爲此，《新擔保司法解釋》在第26條第3款做(zuò)了(le)規定。這(zhè)樣規定，表面上看起來(lái)與《民事訴訟法》保全的(de)理(lǐ)論不太相符。也(yě)就是說，根據民事訴訟保全的(de)一般原理(lǐ)，原告申請對(duì)被告的(de)财産進行保全，隻要原告的(de)保全申請符合要求，就可(kě)以對(duì)被告的(de)财産進行保全。本解釋之所以做(zuò)例外規定，還(hái)是落實《民法典》關于一般保證人(rén)享有先訴抗辯權的(de)規定，況且本解釋規定：“債權人(rén)未對(duì)債務人(rén)的(de)财産申請保全，或者保全的(de)債務人(rén)的(de)财産足以清償債務，債權人(rén)申請對(duì)一般保證人(rén)的(de)财産進行保全的(de)，人(rén)民法院不予準許。”這(zhè)一規定也(yě)有效地保護了(le)一般保證人(rén)的(de)先訴抗辯權利益。

 

需要說明(míng)的(de)是，《新擔保司法解釋》第26條第1款後句規定：“債權人(rén)未就主合同糾紛提起訴訟或者申請仲裁，僅起訴一般保證人(rén)的(de)，人(rén)民法院應當駁回起訴。”這(zhè)是嚴格落實《民法典》關于一般保證人(rén)享有先訴抗辯權作出的(de)原則性宣示性規定。人(rén)民法院在審理(lǐ)債權人(rén)僅起訴一般保證人(rén)的(de)案件時(shí)，應當向債權人(rén)釋明(míng)追加債務人(rén)爲被告或者根據《民事訴訟法》司法解釋第66條的(de)規定依職權追加債務人(rén)爲被告。經過釋明(míng)債權人(rén)同意追加的(de)，或者人(rén)民法院依職權追加的(de)，應當适用(yòng)《新擔保司法解釋》第26條第2款的(de)規定。隻有在經過釋明(míng)或者依職權追加債權人(rén)仍不同意的(de)情況下(xià)，人(rén)民法院才能駁回債權人(rén)的(de)起訴。此爲其一。其二，在訴訟之前出現《民法典》第687條第2款但書(shū)規定情形時(shí)，一般保證人(rén)的(de)先訴抗辯權消滅，債權人(rén)可(kě)以直接起訴一般保證人(rén)。此時(shí)也(yě)不适用(yòng)《新擔保司法解釋》第26條第1款的(de)規定。

 

 

 三、先訴抗辯權内涵的(de)填補

 

先訴抗辯權，無論是一直以來(lái)的(de)民法理(lǐ)論、擔保法、還(hái)是《民法典》的(de)規定，指的(de)都是一般保證的(de)保證人(rén)在主合同糾紛未經判決或者仲裁，并就債務人(rén)财産依法強制執行債務人(rén)仍不能履行債務前，一般保證人(rén)享有拒絕向債權人(rén)承擔保證責任的(de)權利。但是司法實踐中出現了(le)這(zhè)樣一種情況，即一般保證的(de)債權人(rén)取得(de)對(duì)債務人(rén)賦予強制執行效力的(de)公證債權文書(shū)後，在保證期間内向人(rén)民法院申請強制執行，在依法強制執行仍不能履行債務後，一般保證人(rén)是否仍然享有先訴抗辯權？如果僅從《民法典》第687條第2款的(de)文字表述看，此種情況下(xià)，由于債權人(rén)沒有對(duì)債務人(rén)提起訴訟或者申請仲裁，一般保證人(rén)仍然享有先訴抗辯權。但是，如果得(de)出這(zhè)種結論，就與賦予強制執行效力的(de)公證債權文書(shū)的(de)效果相悖。本來(lái)賦予強制執行效力的(de)公證債權文書(shū)就可(kě)以直接申請強制執行，沒有必要也(yě)不可(kě)能再就争議(yì)提起訴訟或者申請仲裁，因此，妥當的(de)解釋結論應當是，如果債權人(rén)就賦予強制執行效力的(de)公證債權文書(shū)向人(rén)民法院申請強制執行，執行未果後，一般保證的(de)先訴抗辯權消滅，債權人(rén)有權請求一般保證人(rén)承擔實體保證責任。換言之，賦予強制執行效力的(de)公證債權文書(shū)的(de)法律效果與生效法律文書(shū)一樣。由于立法就先訴抗辯權隻是規定了(le)提起訴訟和(hé)申請仲裁這(zhè)兩種情況，遺漏了(le)前述情況，屬于立法漏洞。這(zhè)樣看來(lái)，《新擔保司法解釋》第27條規定意義重大(dà)，填補了(le)該立法漏洞。

 

 

 四、一般保證的(de)訴訟時(shí)效

 

如何準确理(lǐ)解《民法典》第694條第1款規定的(de)“保證人(rén)拒絕承擔保證責任的(de)權利消滅之日”，涉及到對(duì)《民法典》第687條第2款的(de)精準把握。那麽應當如何把握該款規定的(de)“并就債務人(rén)财産依法強制執行仍不能履行債務”的(de)标準呢(ne)？筆者認爲，需要區(qū)分(fēn)以下(xià)幾種情況确定标準。

 

第一種情況，人(rén)民法院作出終結本次執行程序裁定的(de)，應當認爲符合并就債務人(rén)财産依法強制執行“仍不能履行債務”的(de)标準。因爲人(rén)民法院一旦作出終結本次執行程序裁定，就表明(míng)人(rén)民法院已經窮盡一切執行措施，仍然沒有查到被執行人(rén)有可(kě)供執行的(de)财産，在此情況下(xià)，表明(míng)債務人(rén)确實無财産履行債務。當然，裁定得(de)送達債權人(rén)。

 

第二種情況，人(rén)民法院依照(zhào)《民事訴訟法》第257條第3項、第5項的(de)規定作出終結執行裁定的(de)，應當認爲符合就債務人(rén)财産依法強制執行“仍不能履行債務”的(de)标準。《民事訴訟法》第257條第3項規定：“作爲被執行人(rén)的(de)公民死亡，無遺産可(kě)供執行，又無義務承擔人(rén)的(de)”。第5項規定：“作爲被執行人(rén)的(de)公民因生活困難無力償還(hái)借款，無收入來(lái)源，又喪失勞動能力的(de)”。筆者認爲，這(zhè)兩項情形，符合前述标準，但該條規定的(de)其他(tā)終結執行的(de)裁定，不符合前述标準。

 

第三種情況，人(rén)民法院自收到申請執行書(shū)之日起一年内未作出終結本次執行程序裁定和(hé)第二種情形下(xià)的(de)終結執行裁定的(de)，自人(rén)民法院收到申請執行書(shū)滿一年之日起開始計算(suàn)。這(zhè)裏之所以規定“一年”，主要的(de)法律依據是《民事訴訟法》第226條。根據該條規定，一個(gè)執行案件，正常的(de)執行期限是6個(gè)月(yuè)。考慮到實踐中還(hái)有申請提級執行的(de)情況，還(hái)有拍(pāi)賣時(shí)流拍(pāi)等情況，本解釋以“一年”爲标準，便于統一裁判尺度和(hé)實踐中好操作。但是，爲了(le)與《民法典》的(de)精神相符，本解釋特地規定，在第三種情形下(xià)，如果保證人(rén)有證據證明(míng)債務人(rén)仍有财産可(kě)供執行的(de)，此時(shí)保證責任的(de)訴訟時(shí)效還(hái)不能開始起算(suàn)。這(zhè)是因爲，一般保證的(de)訴訟時(shí)效從一般保證人(rén)的(de)先訴抗辯權消滅之日開始計算(suàn)。在債務人(rén)還(hái)有财産可(kě)供執行的(de)情況下(xià)，一般保證人(rén)的(de)先訴抗辯權并沒有消滅，還(hái)不能開始計算(suàn)一般保證人(rén)的(de)訴訟時(shí)效。

 

第四種情況，在《民法典》第694條的(de)語境下(xià)，出現《民法典》第687條第2款但書(shū)規定情形的(de)，保證債務的(de)訴訟時(shí)效如何起算(suàn)？對(duì)此，有不同觀點。第一種觀點認爲，出現該種情形時(shí)，一般保證人(rén)的(de)先訴抗辯權消滅，一般保證就變成了(le)連帶責任保證，此時(shí)債權人(rén)可(kě)以直接要求保證人(rén)承擔實體保證責任，保證債務的(de)訴訟時(shí)效自債權人(rén)知道或者應當知道該情形之日起開始計算(suàn)。第二種觀點認爲，出現該種情形時(shí)，債權人(rén)仍然需要在獲得(de)生效法律文書(shū)并申請強制執行未獲得(de)清償的(de)情況下(xià)，才能要求一般保證人(rén)承擔實體保證責任。第三種觀點認爲，不能一概而論，而應該具體分(fēn)析。在債務人(rén)下(xià)落不明(míng)且無财産可(kě)供執行、人(rén)民法院已經受理(lǐ)債務人(rén)破産案件以及保證人(rén)書(shū)面表示放棄先訴抗辯權的(de)情況下(xià)，保證債務的(de)訴訟時(shí)效應該開始起算(suàn)。在債權人(rén)有證據證明(míng)債務人(rén)喪失履行債務能力的(de)情況下(xià)，保證債務的(de)訴訟時(shí)效也(yě)應該開始起算(suàn)。關于計算(suàn)的(de)标準，從訴訟時(shí)效的(de)目的(de)是促使債權人(rén)及時(shí)行使權利的(de)基本原理(lǐ)出發，應當采主觀說，即債權人(rén)知道或者應當知道上述情形之日起開始計算(suàn)。但是，在債權人(rén)有證據證明(míng)債務人(rén)的(de)财産不足以履行全部債務時(shí)，保證債務的(de)訴訟時(shí)效應該根據先訴抗辯權的(de)原理(lǐ)，自債權人(rén)獲得(de)生效法律文書(shū)并就債務人(rén)已有的(de)财産依法強制執行仍不能完全履行債務後，開始起算(suàn)。

 

就原理(lǐ)而言，筆者完全贊同第三種觀點。但在債權人(rén)有證據證明(míng)債務人(rén)的(de)财産不足以履行全部債務這(zhè)一情形時(shí)，保證債務的(de)訴訟時(shí)效如何起算(suàn)這(zhè)個(gè)問題上，是否可(kě)以考慮與《民法典》第687條第2款第1、2、4項以及第3項規定的(de)債務人(rén)喪失履行債務能力的(de)情形下(xià)保證債務的(de)訴訟時(shí)效的(de)起算(suàn)時(shí)間點，采取同一标準，即第一種觀點，理(lǐ)由如下(xià)：

 

按照(zhào)第三種觀點，此種情形下(xià)保證債務的(de)訴訟時(shí)效，自債權人(rén)獲得(de)生效法律文書(shū)并就債務人(rén)已有的(de)财産依法強制執行仍不能完全履行債務後，開始起算(suàn)。而《民法典》第687條第2款的(de)其他(tā)情形，保證債務的(de)訴訟時(shí)效自債權人(rén)知道或者應當知道該情形時(shí)起算(suàn)。筆者認爲，二者在實務中區(qū)分(fēn)意義不大(dà)。這(zhè)是因爲，根據第一種觀點，在訴訟（爲叙述方便，這(zhè)裏不談仲裁）過程中，債權人(rén)舉證證明(míng)債務人(rén)的(de)财産不足以履行全部債務，例如，債權人(rén)舉證證明(míng)債務人(rén)隻有2000萬财産，而債務人(rén)的(de)整個(gè)債務是1億元。此時(shí)開始計算(suàn)訴訟時(shí)效，意味著(zhe)此時(shí)一般保證人(rén)應當承擔8000萬元的(de)實體保證責任。在一般保證人(rén)不主動履行的(de)情況下(xià)，債權人(rén)可(kě)以通(tōng)過訴訟的(de)方式，獲得(de)生效法律文書(shū)并申請強制執行才可(kě)能實現自己的(de)債權。而債權人(rén)通(tōng)過訴訟方式最簡潔的(de)方式就是在起訴債務人(rén)的(de)訴訟中追加一般保證人(rén)爲共同被告，人(rén)民法院可(kě)以直接判決一般保證人(rén)對(duì)8000萬元債務承擔擔保責任。第三種觀點原理(lǐ)上雖然正确，但前述案例情形下(xià)實務中幾乎沒有哪個(gè)債權人(rén)會等到起訴債務人(rén)獲得(de)勝訴判決，再申請強制執行完畢後才起訴一般保證人(rén)。實務中出現這(zhè)種情況債權人(rén)都會追加一般保證人(rén)爲被告，隻是人(rén)民法院在判決主文中應寫明(míng)，一般保證人(rén)僅對(duì)2000萬元财産執行不能後的(de)8000萬元承擔擔保責任。實際上，第三種觀點與第一種觀點的(de)真正區(qū)别就在于，一般保證人(rén)是等債務人(rén)的(de)2000萬元執行完畢後，其才承擔8000萬元的(de)責任，還(hái)是無條件承擔8000萬元的(de)擔保責任。筆者認爲，在債權人(rén)已經舉證證明(míng)債務人(rén)隻有2000萬元财産的(de)情況下(xià)，那麽通(tōng)常情況下(xià)債權人(rén)都采取了(le)查封措施，執行起來(lái)也(yě)根本不費時(shí)間，所以，就實際效果而言，這(zhè)兩種觀點幾乎沒有什(shén)麽區(qū)别。所以，本解釋從務實簡便易行的(de)角度考慮，在債權人(rén)有證據證明(míng)債務人(rén)的(de)财産不足以履行全部債務時(shí)，保證債務的(de)訴訟時(shí)效如何起算(suàn)這(zhè)個(gè)問題上，與《民法典》第687條第1、2、4項以及第3項規定的(de)債務人(rén)喪失履行債務能力的(de)情形下(xià)保證債務的(de)訴訟時(shí)效的(de)起算(suàn)時(shí)間點，采取了(le)同一标準。

 

基于以上理(lǐ)由，《新擔保司法解釋》第28條就第一至第三種情況在第1款作出了(le)規定，就第二種情況在第2款作出了(le)規定。

 

需要說明(míng)的(de)是，筆者認爲，《民法典》第687條第2款但書(shū)規定的(de)四種情形，既可(kě)能發生在債權人(rén)起訴債務人(rén)包括一般保證人(rén)的(de)案件之後，也(yě)可(kě)能在債權人(rén)起訴前就出現了(le)這(zhè)四種情況。起訴之後出現這(zhè)四種情形的(de)，一般保證人(rén)的(de)先訴抗辯權消滅，在判決主文中應當直接判決保證人(rén)承擔相應的(de)保證責任。起訴之前出現這(zhè)四種情形的(de)，債權人(rén)可(kě)以直接起訴一般保證人(rén)，要求其承擔擔保責任，而沒有必要先起訴債務人(rén)。當然，直接起訴一般保證人(rén)的(de)，人(rén)民法院也(yě)要向當事人(rén)釋明(míng)，告知債權人(rén)追加債務人(rén)爲被告，或者依職權追加債務人(rén)爲被告。此外，起訴之前人(rén)民法院已經受理(lǐ)債務人(rén)破産案件，根據本解釋第23條第1款的(de)規定，債權人(rén)在破産程序中申報債權後又向人(rén)民法院提起訴訟，請求擔保人(rén)承擔擔保責任的(de)，人(rén)民法院應予支持，此時(shí)就不能追加債務人(rén)爲被告。因此，要準确理(lǐ)解本解釋第28條第2款的(de)規定，還(hái)應結合本解釋第25條、第26條和(hé)第23條的(de)規定進行。

 

還(hái)需探討(tǎo)的(de)是，《民法典》第687條第2款第2項僅指明(míng)在“人(rén)民法院已經受理(lǐ)債務人(rén)破産案件”的(de)情況下(xià)，一般保證人(rén)的(de)先訴抗辯權消滅，但是對(duì)“人(rén)民法院已經受理(lǐ)保證人(rén)破産案件”時(shí)，一般保證人(rén)的(de)先訴抗辯權是否也(yě)應當消滅？有觀點認爲，最高(gāo)人(rén)民法院《關于适用(yòng)〈中華人(rén)民共和(hé)國企業破産法〉若幹問題的(de)規定（三）》第4條第2款規定：“主債務未到期的(de)，保證債權在保證人(rén)破産申請受理(lǐ)時(shí)視爲到期。一般保證的(de)保證人(rén)主張行使先訴抗辯權的(de)，人(rén)民法院不予支持，但債權人(rén)在一般保證人(rén)破産程序中的(de)分(fēn)配額應予提存，待一般保證人(rén)應承擔的(de)保證責任确定後再按照(zhào)破産清償比例予以分(fēn)配。”據此，在此種情況下(xià)，一般保證人(rén)的(de)先訴抗辯權也(yě)應消滅。既然在《民法典》中對(duì)債務人(rén)破産時(shí)一般保證人(rén)的(de)先訴抗辯權消滅作有規定，那麽在保證人(rén)破産的(de)情況下(xià)，一般保證人(rén)的(de)先訴抗辯權也(yě)應消滅，以保障破産法的(de)順利實施。筆者贊同這(zhè)一觀點。

 

 

 五、債權人(rén)向部分(fēn)保證人(rén)依法行使權利的(de)行爲對(duì)其他(tā)保證人(rén)是否發生效力

 

這(zhè)涉及兩個(gè)問題，一是同一債務有兩個(gè)以上保證人(rén)，債權人(rén)在保證期間内依法向部分(fēn)保證人(rén)行使權利的(de)，其效力是否及于其他(tā)保證人(rén)？

 

在保證人(rén)之間不能相互追償的(de)情況下(xià)，保證人(rén)之間肯定不存在連帶債務關系，故債權人(rén)對(duì)一個(gè)保證人(rén)依法行使權利的(de)行爲，效力不及于其他(tā)保證人(rén)。如甲對(duì)乙享有2億元的(de)債權，A、B爲保證人(rén)，但相互不能追償，保證期間分(fēn)别約定爲主債權履行期屆滿後1年、2年，甲在1年内依法向A主張了(le)權利，但過了(le)2年卻未依法向B主張權利，主債權滿2年後，甲以其曾經向A依法主張權利爲由主張該效力及于B，即相當于甲在A的(de)保證期間内也(yě)向B依法主張了(le)權利。筆者認爲，甲的(de)主張顯然沒有法律依據。相應地，B以保證期間已經經過爲由抗辯其不承擔擔保責任的(de)，應予支持。這(zhè)樣的(de)情況，理(lǐ)論上可(kě)以概括爲相對(duì)效力，即債權人(rén)在保證期間内依法向部分(fēn)保證人(rén)行使權利的(de)，其效力不及于其他(tā)保證人(rén)。相反，理(lǐ)論上可(kě)以概括爲絕對(duì)效力。

 

在保證人(rén)之間能夠相互追償的(de)情況下(xià)，保證人(rén)之間法律關系的(de)性質屬于連帶債務關系。根據《民法典》第520條的(de)規定，連帶債務中，隻有履行、抵銷、提存、免除、混同、給付受領遲延這(zhè)六種行爲具有絕對(duì)效力。根據反面解釋規則，除此之外的(de)行爲，即便是在保證人(rén)之間能夠相互追償的(de)情況下(xià)，債權人(rén)向其中一個(gè)保證人(rén)依法主張了(le)權利，其效果也(yě)不及于其他(tā)保證人(rén)。

 

涉及的(de)第二個(gè)問題是，同一債務有兩個(gè)以上保證人(rén)，保證人(rén)之間有相互追償權，債權人(rén)未在保證期間内依法向部分(fēn)保證人(rén)行使權利，導緻其他(tā)保證人(rén)在承擔保證責任後喪失追償權，其他(tā)保證人(rén)主張在其不能行使追償權的(de)範圍内免除保證責任的(de)，應否支持？

 

在保證人(rén)之間能夠相互追償的(de)情況下(xià)，保證人(rén)之間法律關系的(de)性質屬于連帶債務關系，債權人(rén)未在保證期間内依法向部分(fēn)保證人(rén)行使權利，而其他(tā)保證人(rén)在承擔保證責任後向保證期間已經屆滿的(de)保證人(rén)追償時(shí)，依據《民法典》第519條第2款之規定，保證期間已經屆滿的(de)保證人(rén)對(duì)債權人(rén)的(de)抗辯，可(kě)以向行使追償權的(de)保證人(rén)主張，導緻已經承擔了(le)保證責任的(de)保證人(rén)的(de)追償權不能得(de)到實現。還(hái)以前舉案件爲例，假設A、B之間能夠相互追償，如甲沒有在主債權屆滿1年内向A主張債權，甲在主債權屆滿1年後向B主張權利時(shí)，A的(de)保證期間已經屆滿，導緻B在承擔擔保責任後不能再向A追償。考慮到該後果系因債權人(rén)的(de)行爲所緻，且債權人(rén)在保證期間内未向部分(fēn)保證人(rén)主張權利導緻其擔保責任被免除的(de)行爲，本質上屬于免除該保證人(rén)責任的(de)行爲，根據《民法典》第520條第2款的(de)規定，在債權人(rén)免除該保證人(rén)債務的(de)範圍内，應當免除其他(tā)保證人(rén)的(de)責任。因此，第二個(gè)問題的(de)答(dá)案應該是支持。

 

筆者認爲，要正确理(lǐ)解本解釋第29的(de)規定，還(hái)需要弄清楚兩個(gè)問題：

 

第一，本條與有關訴訟時(shí)效司法解釋的(de)關系

根據最高(gāo)人(rén)民法院《關于審理(lǐ)民事案件适用(yòng)訴訟時(shí)效制度若幹問題的(de)規定》第17條的(de)規定，對(duì)于連帶債權債務，在訴訟時(shí)效領域，采取的(de)是訴訟時(shí)效的(de)絕對(duì)效力。但是，保證期間與訴訟時(shí)效是完全不同的(de)兩種制度，最根本的(de)差别就在于，保證期間是向保證人(rén)傾斜的(de)制度，而訴訟時(shí)效制度卻恰恰相反，是向債權人(rén)傾斜的(de)制度，這(zhè)就決定了(le)保證期間采相對(duì)效力，訴訟時(shí)效采絕對(duì)效力。理(lǐ)解此點。才可(kě)能理(lǐ)解本解釋爲什(shén)麽作出了(le)與訴訟時(shí)效司法解釋第17條不同的(de)規定。

 

第二，充分(fēn)注意《民法典》第520條第2款的(de)規定

該款規定：“部分(fēn)連帶債務人(rén)的(de)債務被債權人(rén)免除的(de)，在該連帶債務人(rén)應當承擔的(de)份額範圍内，其他(tā)債務人(rén)對(duì)債權人(rén)的(de)債務消滅。”同一債務有兩個(gè)以上保證人(rén)，保證人(rén)之間相互有追償權的(de)情形，構成《民法典》第520條第2款規定的(de)連帶債務人(rén)。問題的(de)關鍵在于，債權人(rén)未在保證期間内依法向部分(fēn)保證人(rén)行使權利，是否構成該款規定的(de)部分(fēn)連帶債務人(rén)的(de)債務“被債權人(rén)免除”？一般來(lái)說，債權人(rén)免除債務人(rén)的(de)債務都是通(tōng)過積極作爲的(de)方式作出，其某些消極行爲是否也(yě)可(kě)以認定爲債權人(rén)“免除”債務人(rén)的(de)債務？在保證糾紛案件中，保證期間是一個(gè)很特殊的(de)規定，如果債權人(rén)不在保證期間内向部分(fēn)保證人(rén)主張權利，這(zhè)部分(fēn)保證人(rén)的(de)保證責任就當然消滅，其結果與債權人(rén)積極免除部分(fēn)保證人(rén)的(de)結果完全相同，正是保證期間的(de)這(zhè)個(gè)特點，決定了(le)債權人(rén)不在保證期間内向部分(fēn)保證人(rén)主張權利，就應當認定爲債權人(rén)免除了(le)這(zhè)部分(fēn)保證人(rén)的(de)保證責任，基于這(zhè)一原理(lǐ)，本解釋做(zuò)了(le)如此規定。

 

 

 六、最高(gāo)額保證保證期間起算(suàn)日的(de)認定

 

經過充分(fēn)調查了(le)解，筆者沒有發現原《擔保司法解釋》第37條規定的(de)最高(gāo)額保證合同中約定有保證人(rén)清償債務期限的(de)情況。此外，考慮到擔保法沒有對(duì)最高(gāo)額抵押權所擔保債權如何确定作具體規定，但《民法典》第423條卻對(duì)此作出了(le)具體規定，且《民法典》第690條第2款規定，最高(gāo)額保證參照(zhào)适用(yòng)《民法典》第二編最高(gāo)額抵押權的(de)有關規定，因此，有必要對(duì)最高(gāo)額保證保證期間起算(suàn)日的(de)認定根據《民法典》的(de)規定重新進行規範。

 

（一）有約定的(de)，從約定

通(tōng)過對(duì)最高(gāo)額保證合同糾紛案件進行的(de)檢索，發現95%以上的(de)案件對(duì)保證期間的(de)計算(suàn)方式、起算(suàn)時(shí)間等都有約定。筆者對(duì)幾個(gè)大(dà)的(de)商業銀行進行了(le)調研，了(le)解到他(tā)們在最高(gāo)額保證合同中對(duì)保證期間都進行了(le)約定。按照(zhào)意思自治的(de)原則，有約定的(de)，從約定。

 

（二）沒有約定的(de)，如何處理(lǐ)

最高(gāo)額保證合同項下(xià)的(de)每個(gè)具體合同是否單獨計算(suàn)保證期間？筆者認爲不妥，理(lǐ)由如下(xià)：不符合當事人(rén)設立最高(gāo)額保證合同的(de)初衷。最高(gāo)額保證，是指保證人(rén)和(hé)債權人(rén)簽訂一個(gè)總的(de)保證合同，爲一定期限内連續發生的(de)借款合同或者同種類其他(tā)債權提供保證，隻要債權人(rén)和(hé)債務人(rén)在保證合同約定的(de)期限内且在債權額限度内進行交易，保證人(rén)則依法承擔保證責任的(de)保證行爲。保證人(rén)設立最高(gāo)額保證合同的(de)初衷是就一定期限内連續發生的(de)同種類債權提供最高(gāo)限額保證，所以如果再就每個(gè)合同單獨計算(suàn)保證期間，不符合當事人(rén)設立最高(gāo)額保證合同的(de)初心。最高(gāo)額保證合同簽訂後，債權人(rén)和(hé)債務人(rén)還(hái)要簽訂多(duō)個(gè)單獨的(de)債權債務合同，如果要債權人(rén)考慮單個(gè)合同的(de)保證期間，也(yě)不符合債權人(rén)的(de)真實意思。最高(gāo)額保證合同項下(xià)的(de)數個(gè)單獨合同，保證人(rén)往往不在這(zhè)些合同上簽字，如果在最高(gāo)額保證期間屆滿前，債權人(rén)起訴要求保證人(rén)承擔保證責任，也(yě)不符合保證人(rén)的(de)真實意思。

 

在不能就每個(gè)具體合同單獨計算(suàn)保證期間的(de)情況下(xià)，保證期間的(de)起算(suàn)點如何認定？筆者認爲，認定的(de)原則有二：一是符合《民法典》的(de)規定，解決法律依據問題。二是務實管用(yòng)，簡便易行，好操作，解決審判實踐的(de)問題。就《民法典》的(de)規定而言，《民法典》第690條明(míng)文規定，最高(gāo)額保證沒有規定的(de)，參照(zhào)适用(yòng)最高(gāo)額抵押的(de)規定。《民法典》第423條對(duì)此有具體規定。就審判實踐而言，要求本條司法解釋在審判實踐中标準簡單易行，便于法官判案。基于以上考慮，本解釋從兩個(gè)維度進行了(le)規定。一是被擔保債權的(de)履行期限均已屆滿這(zhè)個(gè)維度。二是被擔保債權的(de)履行期限尚未屆滿這(zhè)個(gè)維度。後一維度是指被擔保債權的(de)履行期限至少還(hái)有一筆沒到履行期限，而不考慮到履行期限的(de)有多(duō)少筆。在研究這(zhè)個(gè)維度時(shí)，也(yě)考慮過，是以最高(gāo)額保證合同中的(de)最後一筆沒到履行期債權的(de)履行期限爲标準，還(hái)是以最高(gāo)額保證合同中的(de)最後到期債權的(de)履行期限爲标準。經過反複研究，采後一種觀點。

 

審判實踐中的(de)問題是，如何依照(zhào)《民法典》第423條的(de)規定認定“債權确定之日”？

 

第一種情形：約定的(de)債權确定期間屆滿。債權确定期間是指确定最高(gāo)額保證所擔保的(de)債權實際數額的(de)時(shí)間。當事人(rén)約定的(de)債權确定期間屆滿，最高(gāo)額保證所擔保的(de)債權額即自行确定。第二種情形：沒有約定債權确定期間或者約定不明(míng)确，應當參照(zhào)《民法典》第423條第2項的(de)規定，債權人(rén)或者保證人(rén)自最高(gāo)額保證生效之日起滿二年後請求确定債權。第三種情形：新的(de)債權不可(kě)能發生。主要包括兩種情形：一是連續交易的(de)終止。二是最高(gāo)額保證關系的(de)基礎法律關系消滅而導緻新的(de)債權不可(kě)能發生。例如，在連續的(de)借款交易中，借款人(rén)的(de)嚴重違約緻使借款合同依照(zhào)合同約定或者法律規定被解除，新的(de)借款行爲自然不再發生。第四種情形：債務人(rén)破産申請受理(lǐ)時(shí)，而不是《民法典》第423條第5項規定的(de)債務人(rén)被宣告破産時(shí)。此點特别需要注意，詳細理(lǐ)由可(kě)參看王欣新教授的(de)有關論述。第五種情形：法律規定債權确定的(de)其他(tā)情形。

 

需要指出的(de)是，《民法典》第423條第4項債權人(rén)的(de)債權确定情形“抵押權人(rén)知道或者應當知道抵押财産被查封、扣押”不适用(yòng)于最高(gāo)額保證。這(zhè)是爲了(le)防止最高(gāo)額抵押權人(rén)因對(duì)查封扣押事實不知情而發放的(de)貸款得(de)不到優先保護，而在最高(gāo)額保證中卻不存在這(zhè)樣的(de)問題。

 

 

 七、撤訴或者撤回仲裁申請保證人(rén)的(de)權利是否受到影(yǐng)響

 

（一）連帶責任保證

連帶責任保證的(de)債權人(rén)在保證期間内對(duì)保證人(rén)提起訴訟或者申請仲裁後，又撤回起訴或者仲裁申請的(de)，能否認定債權人(rén)已經在保證期間内向保證人(rén)行使了(le)權利？對(duì)此有三種觀點：

 

第一種觀點認爲，隻要債權人(rén)在保證期間屆滿前向保證人(rén)提起訴訟或者申請仲裁，即使之後撤回起訴或者撤回仲裁申請，都應認定債權人(rén)在保證期間内向保證人(rén)主張了(le)權利。

 

第二種觀點認爲，不論起訴書(shū)副本或者仲裁申請書(shū)副本是否發送保證人(rén)，根據撤回起訴視爲沒有起訴的(de)原理(lǐ)，均應認定債權人(rén)在保證期間内沒有向保證人(rén)主張權利。

 

第三種觀點認爲，應分(fēn)别情形處理(lǐ)：如果人(rén)民法院将起訴書(shū)副本或者仲裁申請書(shū)副本發送保證人(rén)的(de)，則應當認定債權人(rén)在保證期間内對(duì)保證人(rén)主張了(le)權利；如果人(rén)民法院沒有将起訴書(shū)副本或者仲裁申請書(shū)副本發送保證人(rén)的(de)，則應當認定債權人(rén)在保證期間内沒有對(duì)保證人(rén)主張權利。

 

根據《民法典》第694條第2款的(de)規定，連帶責任保證的(de)債權人(rén)在保證期間屆滿前“請求保證人(rén)”承擔保證責任的(de)，從債權人(rén)請求保證人(rén)承擔保證責任之日起，開始計算(suàn)保證債務的(de)訴訟時(shí)效。該款強調的(de)是“請求保證人(rén)”承擔保證責任，而沒有規定具體的(de)請求方式。筆者認爲，該款規定的(de)“請求保證人(rén)承擔保證責任”，其本來(lái)的(de)含義應當包括債權人(rén)請求的(de)意思表示到達保證人(rén)，或者人(rén)民法院或者仲裁機構将起訴書(shū)或者仲裁文書(shū)的(de)副本發送保證人(rén)。也(yě)就是說，“請求保證人(rén)承擔保證責任”的(de)意思表示一定要到達保證人(rén)。第一種觀點的(de)問題在于，如果起訴書(shū)副本或者仲裁申請訴副本都沒有送達保證人(rén)，怎麽能夠認爲債權人(rén)在保證期間内向保證人(rén)主張了(le)權利呢(ne)？向保證人(rén)主張權利，意思表示一定要送達保證人(rén)。這(zhè)是最根本的(de)。該觀點不妥的(de)根源在于，把保證期間與訴訟時(shí)效混淆了(le)。保證期間與訴訟時(shí)效有本質的(de)不同。保證期間制度設立的(de)目的(de)是保護保證人(rén)的(de)，是爲保證人(rén)利益著(zhe)想的(de)，所以，債權人(rén)如果證明(míng)其在保證期間内向保證人(rén)主張了(le)權利，必須證明(míng)其主張權利的(de)意思表示到達了(le)保證人(rén)。相反，訴訟時(shí)效制度設立的(de)目的(de)雖然是督促債權人(rén)及時(shí)行使權利，但畢竟債務人(rén)從實體上對(duì)債權人(rén)負有債務，因此，在債權人(rén)行使權利的(de)方式上，有些情況下(xià)即使債權人(rén)行使權利的(de)意思表示沒有到達債務人(rén)，法律上也(yě)認定債權人(rén)沒有怠于行使權利，《最高(gāo)人(rén)民法院關于審理(lǐ)民事案件适用(yòng)訴訟時(shí)效制度若幹問題的(de)規定》第13條、第14條和(hé)第15條的(de)規定即爲明(míng)證。可(kě)見，就訴訟時(shí)效制度而言，在債權人(rén)主張權利的(de)方式上，不以意思表示送達到債務人(rén)爲必要，隻要債權人(rén)證明(míng)其依法主張了(le)權利，沒有怠于行使權利即可(kě)，而不管主張權利的(de)方式。故第一種觀點實質上是混淆了(le)保證期間與訴訟時(shí)效的(de)本質區(qū)别，所以欠妥。

 

第二種觀點沒有區(qū)分(fēn)起訴書(shū)副本或者仲裁申請書(shū)副本是否發送保證人(rén)，而僅僅根據《民事訴訟法》撤回起訴視爲沒有起訴的(de)原理(lǐ)，認定債權人(rén)在保證期間内沒有向保證人(rén)主張權利，過于絕對(duì)。試想，如果起訴狀或者仲裁申請書(shū)副本都已經送達到了(le)保證人(rén)，那麽還(hái)能說債權人(rén)沒有将向保證人(rén)主張權利的(de)意思表示送達保證人(rén)嗎？持這(zhè)種觀點的(de)人(rén)還(hái)有一個(gè)擔心在于，如果在債權人(rén)起訴的(de)情況下(xià)，法院沒有在立案之日起五日内将起訴狀副本發送保證人(rén)，此時(shí)債權人(rén)撤訴，如果保證期間經過，會不會引起國家賠償的(de)問題，因爲是法院的(de)原因沒有發送保證人(rén)，導緻保證期間經過。筆者認爲，連帶責任保證的(de)債權人(rén)爲了(le)讓保證人(rén)承擔保證責任，完全可(kě)以在保證期間内自行通(tōng)知保證人(rén)。債權人(rén)在起訴後又撤訴的(de)，其撤訴後也(yě)可(kě)以自行通(tōng)知保證人(rén)。債權人(rén)向法院起訴的(de)目的(de)并不是讓法院通(tōng)知保證人(rén)，而是請求人(rén)民法院對(duì)該糾紛進行審理(lǐ)。通(tōng)知保證人(rén)的(de)義務是債權人(rén)自身的(de)義務，不能轉移。債權人(rén)起訴後，法院将起訴狀副本發送保證人(rén)的(de)行爲，并不能解釋爲是債權人(rén)将通(tōng)知的(de)義務轉移給了(le)法院。筆者認爲，法院的(de)發送行爲與債權人(rén)的(de)通(tōng)知義務沒有任何關系，法院的(de)發送行爲是職務行爲。因此，如果法院沒有依法發送，但債權人(rén)自身可(kě)以通(tōng)知保證人(rén)而沒有通(tōng)知導緻保證期間經過，其要求法院承擔國家賠償的(de)請求，不能得(de)到支持。

 

筆者同意第三種觀點。

 

（二）一般保證

一般保證的(de)債權人(rén)在保證期間屆滿前對(duì)債務人(rén)提起訴訟或者申請仲裁，後又撤回起訴或者撤回仲裁申請的(de)，能否認定其在保證期間内向債務人(rén)提起了(le)訴訟或者申請了(le)仲裁？對(duì)此有三種不同的(de)觀點。

 

第一種觀點認爲，如果人(rén)民法院将起訴書(shū)副本或者仲裁申請書(shū)副本發送債務人(rén)的(de)，則應當認定債權人(rén)在保證期間内對(duì)債務人(rén)提起了(le)訴訟或者申請了(le)仲裁，債權人(rén)在保證期間屆滿前未再行提起訴訟或者申請仲裁，一般保證人(rén)以債權人(rén)未在保證期間内對(duì)債務人(rén)提起訴訟或者申請仲裁爲由，主張不再承擔保證責任的(de)，不應支持。

 

第二種觀點認爲，在這(zhè)個(gè)問題上，一般保證應當适用(yòng)與連帶責任保證相同的(de)規則。也(yě)就是說，如果人(rén)民法院沒有将起訴書(shū)副本或者仲裁申請書(shū)副本發送債務人(rén)，一般保證人(rén)以債權人(rén)未在保證期間内對(duì)債務人(rén)提起訴訟或者申請仲裁爲由，主張不再承擔保證責任的(de)，應予支持。相反，則不應支持。

 

第三種觀點認爲，一般保證的(de)債權人(rén)在保證期間屆滿前對(duì)債務人(rén)提起訴訟或者申請仲裁，後又撤回起訴或者撤回仲裁申請，撤回行爲本身就表明(míng)債權人(rén)沒有讓債務人(rén)先承擔責任的(de)意思，一般保證人(rén)據此享有先訴抗辯權，債權人(rén)請求一般保證人(rén)承擔保證責任的(de)，不應支持。

 

筆者認爲，第一種觀點和(hé)第二種觀點雖然有一定道理(lǐ)，但有自身不能克服的(de)缺陷，第三種觀點符合《民法典》規定的(de)精神，應予采納。

 

第一種觀點的(de)問題在于，即使人(rén)民法院将起訴書(shū)副本或者仲裁申請書(shū)副本發送給了(le)債務人(rén)，但是因爲債權人(rén)又撤回了(le)起訴或者仲裁申請，債權人(rén)後未再在保證期間内對(duì)債務人(rén)提起訴訟或者申請仲裁，那麽一般保證人(rén)仍然享有先訴抗辯權。前述情形下(xià)，債權人(rén)并沒有進入審判程序或者仲裁程序獲得(de)具有強制執行效力的(de)生效法律文書(shū)，更談不上債權人(rén)申請強制執行債務人(rén)仍不能履行債務，故第一種觀點顯然不能成立。

 

第二種觀點的(de)問題在于，一般保證與連帶責任保證是有根本區(qū)别的(de)，其區(qū)别就在于一般保證的(de)保證人(rén)享有先訴抗辯權。在債權人(rén)起訴又撤訴或者提起仲裁申請又撤回的(de)情況下(xià)，一般保證人(rén)享有的(de)先訴抗辯權并沒有消滅，而連帶責任保證的(de)保證人(rén)則無先訴抗辯權，隻要債權人(rén)在保證期間内向其主張權利的(de)意思表示到達保證人(rén)，保證債權就應當承擔保證責任，故第二種觀點也(yě)不能成立。

 

第三種觀點則克服了(le)前兩種觀點的(de)弊端，從實質上指出了(le)在債權人(rén)起訴又撤訴或者提起仲裁申請又撤回的(de)情況下(xià)，一般保證人(rén)的(de)先訴抗辯權并沒有消滅，因此，債權人(rén)在保證期間屆滿前未再行提起訴訟或者申請仲裁，一般保證人(rén)主張不承擔保證責任的(de)，應予支持。

 

 

 八、承擔保證責任直至主債務本息還(hái)清爲止等類似約定的(de)性質

 

原《擔保司法解釋》第32條第2款規定：“保證合同約定保證人(rén)承擔保證責任直至主債務本息還(hái)清時(shí)爲止等類似内容的(de)，視爲約定不明(míng)，保證期間爲主債務履行期限屆滿之日起二年。”本次制定《民法典》有關擔保制度司法解釋時(shí)，對(duì)原擔保法第32條第2款的(de)内容進行了(le)揚棄，即保留了(le)“保證合同約定保證人(rén)承擔保證責任直至主債務本息還(hái)清時(shí)爲止等類似内容的(de)，視爲約定不明(míng)”的(de)内容，對(duì)“保證期間爲主債務履行期限屆滿之日起二年”修改爲“保證期間爲主債務履行期限屆滿之日起六個(gè)月(yuè)”，理(lǐ)由如下(xià)：

 

保證合同約定保證人(rén)承擔保證責任直至主債務本息還(hái)清時(shí)爲止等類似内容，肯定不屬于《民法典》第692條規定的(de)“沒有約定”保證期間這(zhè)種情況。從該約定的(de)文字表述内容看，屬于當事人(rén)對(duì)保證期間有約定。問題在于，該約定是否屬于《民法典》第692條規定的(de)“約定不明(míng)确”？從該約定的(de)内容看，其約定的(de)保證期間是不固定的(de)，隻要債務人(rén)沒有履行完債務，保證人(rén)就一直承擔保證責任，保證期間一直處于不确定狀态。純粹從文字考慮，該約定也(yě)是“明(míng)确”的(de)，對(duì)債權人(rén)非常有利，但是，考慮到這(zhè)次《民法典》對(duì)保證合同的(de)修改，指導思想是減輕保證人(rén)的(de)責任，因爲畢竟債務人(rén)才是第一位的(de)義務履行人(rén)，是本位義務履行人(rén)，而保證人(rén)是第二位的(de)義務履行人(rén)，是代債務人(rén)履行債務，所以，如果完全承認類似約定的(de)效力，則保證人(rén)就很可(kě)能會永世不得(de)翻身，除非債務人(rén)能夠盡快(kuài)履行債務，如果這(zhè)樣理(lǐ)解，與此次《民法典》對(duì)保證合同部分(fēn)的(de)修改精神不符，基于以上考慮，筆者認爲，保證合同約定保證人(rén)承擔保證責任直至主債務本息還(hái)清時(shí)爲止等類似内容的(de)，應當“視爲”約定不明(míng)。“視爲”二字表明(míng)，雖然該約定從某種程度上說也(yě)是明(míng)确的(de)，但是，該約定在法律上“視爲”約定不明(míng)。法律上的(de)“視爲”是不允許推翻的(de)，是法律對(duì)該表述的(de)定性。筆者認爲，這(zhè)樣理(lǐ)解，完全符合《民法典》關于保證合同的(de)修改精神的(de)。

 

根據《民法典》第692條第2款的(de)規定，債權人(rén)與保證人(rén)對(duì)保證期間沒有約定或者約定不明(míng)确的(de)，保證期間爲主債務履行期限屆滿之日起六個(gè)月(yuè)。據此，保證合同約定保證人(rén)承擔保證責任直至主債務本息還(hái)清時(shí)爲止等類似内容的(de)，保證期間爲主債務履行期限屆滿之日起六個(gè)月(yuè)。需要指出的(de)是，原《擔保司法解釋》第32條第2款的(de)規定是根據擔保法制定的(de)，而原擔保法在保證合同這(zhè)部分(fēn)的(de)指導思想是盡可(kě)能保護債權人(rén)，因爲當時(shí)經濟生活中的(de)主要矛盾是三角債，要化(huà)解三角債，那就得(de)充分(fēn)保護債權人(rén)的(de)利益，所以原《擔保司法解釋》規定，在此情形下(xià)，保證期間爲主債務履行期限屆滿之日起二年。應該說，當時(shí)的(de)解釋是正确的(de)，是符合當時(shí)的(de)實際的(de)。但現在社會的(de)主要矛盾是過度擔保，所以《民法典》爲回應現實的(de)需求爲保證人(rén)松綁，在此背景下(xià)，《民法典》第692條第2款才做(zuò)了(le)如此規定。所以，《民法典》沒有采納原《擔保司法解釋》第32條第2款的(de)規定，是基于社會現實考慮的(de)，而并不是說原《擔保司法解釋》第32條第2款有錯，隻是說該規定不适應現實經濟生活了(le)。既然《民法典》第692條第2款做(zuò)了(le)如此規定，在保證合同有關保證人(rén)承擔保證責任直至主債務本息還(hái)清時(shí)爲止等類似内容的(de)約定被“視爲”約定不明(míng)的(de)情況下(xià)，保證期間隻能規定爲主債務履行期限屆滿之日起六個(gè)月(yuè)。

 

 

 九、保證合同無效時(shí)，能否适用(yòng)保證期間制度

 

這(zhè)是民商事審判中的(de)一個(gè)老大(dà)難問題，理(lǐ)解一直存在分(fēn)歧。一種觀點認爲，保證合同無效時(shí)，不應适用(yòng)保證期間制度。理(lǐ)由在于，保證合同無效，那麽當事人(rén)關于保證期間的(de)約定也(yě)無效。既然保證期間無效，就相當于保證期間不存在，無論債權人(rén)是否在保證期間内行使權利，保證人(rén)都應該承擔締約過失責任，特别是在保證人(rén)對(duì)保證合同無效也(yě)有責任的(de)情況下(xià)更是如此。另一種觀點則認爲，如果保證合同無效時(shí)保證人(rén)不能受到保證期間的(de)保護，那麽就會出現這(zhè)樣的(de)悖論：保證合同有效時(shí)，因債權人(rén)未在保證期間内依法行使權利，保證人(rén)無須承擔任何責任，但在保證合同無效時(shí)，保證人(rén)反倒可(kě)能要承擔賠償責任。因爲按照(zhào)一般的(de)理(lǐ)解，保證人(rén)在合同有效時(shí)應該比合同無效時(shí)承擔更大(dà)的(de)責任。

 

筆者認爲，上述兩種觀點都有一定的(de)道理(lǐ)。但筆者傾向于後一種觀點，理(lǐ)由如下(xià)：符合當事人(rén)簽訂保證合同時(shí)的(de)真實意思表示。債權人(rén)和(hé)保證人(rén)在簽訂保證合同時(shí)，通(tōng)常不會主觀上認爲保證合同無效，因此，在債權人(rén)不知道保證合同無效時(shí)，如果其認爲保證人(rén)應當承擔保證責任，自應在保證期間内依法向保證人(rén)主張保證責任。相應地，債權人(rén)未在保證期間内依法向保證人(rén)主張保證責任，通(tōng)常可(kě)以解釋爲債權人(rén)不再要求保證人(rén)承擔保證責任，當然也(yě)就無意要求保證人(rén)承擔賠償責任。此爲其一。其二，在保證合同無效的(de)情況下(xià)，并不能說保證期間也(yě)當然無效，這(zhè)是由保證期間的(de)特殊性質決定的(de)。保證期間的(de)性質是或有期間，是債權人(rén)是否要求保證人(rén)承擔責任的(de)期間。債權人(rén)要求了(le)，保證人(rén)就承擔保證責任。相反，債權人(rén)沒有要求，保證人(rén)的(de)保證責任就消滅，保證人(rén)就不承擔任何責任。在該期間内債權人(rén)不要求保證人(rén)承擔責任，那麽保證人(rén)當然免責，而不管保證合同是否有效。筆者認爲，保證期間的(de)效力，不以保證合同有效爲前提。正如合同無效，合同中的(de)争議(yì)解決條款的(de)效力并不因此無效一樣，也(yě)是由争議(yì)解決條款的(de)性質決定的(de)。其三，保證人(rén)在合同有效時(shí)承擔的(de)責任應當比合同無效時(shí)承擔的(de)責任更重，以維護合同效力制度體系的(de)内部和(hé)諧。

 

 

 十、與保證期間有關的(de)案件基本事實的(de)查明(míng)

 

債權人(rén)是否在保證期間内依法向保證人(rén)主張了(le)權利，該事實是否應該像訴訟時(shí)效制度一樣，由保證人(rén)自己提出抗辯？保證人(rén)自己沒有抗辯的(de)，保證人(rén)是否就應當承擔保證責任？對(duì)這(zhè)些問題，有兩種截然相反的(de)觀點。一種觀點認爲，保證人(rén)享有的(de)權利，與訴訟時(shí)效制度中債務人(rén)享有的(de)訴訟時(shí)效抗辯的(de)權利一樣，都是私權。如果權利人(rén)自己不行使，那麽人(rén)民法院就沒有主動查明(míng)的(de)必要，否則與私權的(de)性質不符。另一種觀點則認爲，保證人(rén)享有的(de)權利與訴訟時(shí)效制度中債務人(rén)享有的(de)時(shí)效抗辯權雖然都是私權，但内涵完全不同，債權人(rén)的(de)債權過了(le)訴訟時(shí)效，但債權還(hái)是存在的(de)，隻是不能獲得(de)強制執行的(de)權利。而保證責任則不同，如果債權人(rén)沒有在保證期間内依法主張權利，保證人(rén)的(de)保證責任消滅。故人(rén)民法院應當主動查明(míng)。

 

筆者贊同第二種觀點，理(lǐ)由如下(xià)：

 

第一，雖然保證人(rén)享有的(de)權利和(hé)債務人(rén)享有的(de)權利均是私權，但權利的(de)内涵根本不同。保證期間不同于訴訟時(shí)效。這(zhè)不僅因爲保證期間不發生中止、中斷和(hé)延長(cháng)，而且保證期間經過，保證人(rén)不再承擔保證責任，保證人(rén)的(de)實體責任消滅。這(zhè)與訴訟時(shí)效制度明(míng)顯不同，因爲訴訟時(shí)效期間經過，債務人(rén)有抗辯不履行的(de)權利，但實體債務仍然存在，隻是過了(le)訴訟時(shí)效期間，成了(le)自然債務。債權人(rén)沒有在保證期間内依法向保證人(rén)主張權利，保證人(rén)的(de)保證責任消滅，正因如此，法院才應當查明(míng)保證期間是否屆滿，債權人(rén)是否在保證期間内依法行使權利，以保護保證人(rén)的(de)實體權利。而訴訟時(shí)效制度則不同，過了(le)訴訟時(shí)效期間的(de)債務仍然是存在的(de)，隻不過是自然債務而已。

 

第二，從實體公正的(de)角度看，之所以賦予債務人(rén)時(shí)效抗辯權，是因爲過了(le)訴訟時(shí)效期間的(de)債務本身還(hái)存在。如果債務人(rén)不進行時(shí)效抗辯，由其承擔責任在實體上并無不公，特别是債務人(rén)還(hái)願意承擔責任的(de)場(chǎng)合更是如此。相反，債權人(rén)沒有在保證期間内依法向保證人(rén)主張權利，保證人(rén)的(de)保證責任消滅，而不是“自然保證責任”。在保證人(rén)保證責任已經消滅的(de)情況下(xià)，如果固守私權應當當事人(rén)自己行使、法院概不幹預的(de)理(lǐ)念，就會造成實體不公。

 

第三，保證責任是從債務，而訴訟時(shí)效制度中的(de)債務是債務人(rén)自身的(de)債務，因此，過了(le)訴訟時(shí)效期間的(de)債務，如果債務人(rén)自身不抗辯，由其履行債務，不存在實體不公的(de)問題。但保證責任卻不同，保證責任是從債務，在保證責任已經不存在的(de)情況下(xià)，僅僅因爲保證人(rén)不抗辯，就判決其承擔保證責任，實體明(míng)顯不公，與司法的(de)功能背道而馳，社會效果也(yě)不會好。

 

第四，在我國國情下(xià)，保證期間已經經過，但保證人(rén)卻不主動抗辯的(de)，多(duō)是自然人(rén)作爲保證人(rén)，或是小微企業作爲保證人(rén)，他(tā)們都沒有請律師作爲代理(lǐ)人(rén)。也(yě)就是說，他(tā)們欠缺法律知識。如果他(tā)們有這(zhè)方面的(de)知識，肯定會進行保證期間屆滿的(de)抗辯。對(duì)這(zhè)部分(fēn)人(rén)依職權進行保護，是符合我國國情的(de)。相反，固守任何情況下(xià)法院應當中立的(de)觀點，就會造成實質上的(de)不公，與人(rén)民法院的(de)職責不符。

 

第五，保證期間屆滿，假設保證人(rén)在一審期間沒有以此理(lǐ)由抗辯，二審期間抗辯了(le)，二審法院對(duì)一審判決改不改判？一、二審期間保證人(rén)沒有抗辯，保證人(rén)以此理(lǐ)由申請再審，再審法院改不改？很顯然，都得(de)改。既然如此，還(hái)不如在一審期間法院就将保證期間是否屆滿、債權人(rén)是否在保證期間内依法行使權利等事實作爲案件基本事實予以查明(míng)。

 

第六，案件審理(lǐ)過程中，承辦法官已經從案件事實中了(le)解到債權人(rén)沒有在保證期間内依法向保證人(rén)主張權利，但保證人(rén)卻沒有以此理(lǐ)由進行抗辯，承辦法官會判決保證人(rén)承擔保證責任嗎？據我個(gè)人(rén)推測，絕大(dà)多(duō)數法官都會自覺或者不自覺地向保證人(rén)釋明(míng)，因爲在我國法官的(de)心裏，案件的(de)實體公正是占有絕對(duì)的(de)份量的(de)。

 

當然，爲了(le)回避職權主義的(de)色彩，應當盡量回避依職權查明(míng)的(de)表述，雖然征求意見過程中有這(zhè)種表述。本解釋的(de)表述是，“應當将保證期間是否屆滿、債權人(rén)是否在保證期間内依法行使權利等事實作爲案件基本事實予以查明(míng)。”應當說，與依職權查明(míng)的(de)表述相比，現在的(de)表述更具藝術和(hé)智慧，很好地處理(lǐ)了(le)中立主義與職權主義的(de)關系，因爲查明(míng)案件的(de)基本事實既是我國法官的(de)職權，更是我國法官的(de)職責。

 

基于司法解釋清理(lǐ)的(de)需要，本解釋在第34條第2款對(duì)《最高(gāo)人(rén)民法院關于人(rén)民法院應當如何認定保證人(rén)在保證期間屆滿後又在催款通(tōng)知書(shū)上簽字問題的(de)批複》法釋〔2004〕4号的(de)精神進行了(le)繼受。該解釋的(de)答(dá)複意見爲：“根據《中華人(rén)民共和(hé)國擔保法》的(de)規定，保證期間屆滿債權人(rén)未依法向保證人(rén)主張保證責任的(de)，保證責任消滅。保證責任消滅後，債權人(rén)書(shū)面通(tōng)知保證人(rén)要求承擔保證責任或者清償債務，保證人(rén)在催款通(tōng)知書(shū)上簽字的(de)，人(rén)民法院不得(de)認定保證人(rén)繼續承擔保證責任。但是，該催款通(tōng)知書(shū)内容符合合同法和(hé)擔保法有關擔保合同成立的(de)規定，并經保證人(rén)簽字認可(kě)，能夠認定成立新的(de)保證合同的(de)，人(rén)民法院應當認定保證人(rén)按照(zhào)新保證合同承擔責任。”筆者認爲，該解釋的(de)精神與《民法典》關于保證期間規定的(de)精神是一緻的(de)，故在廢除該解釋的(de)前提下(xià)，《新擔保司法解釋》援用(yòng)了(le)該解釋的(de)内容，隻是對(duì)有關法律和(hé)個(gè)别文字表述進行了(le)技術處理(lǐ)。

 

 

 十一、對(duì)超過訴訟時(shí)效的(de)債務提供保證或者承擔保證責任，如何處理(lǐ)

 

原《擔保司法解釋》第35條規定：“保證人(rén)對(duì)已經超過訴訟時(shí)效期間的(de)債務承擔保證責任或者提供保證的(de)，又以超過訴訟時(shí)效爲由抗辯的(de)，人(rén)民法院不予支持。”在起草(cǎo)本解釋征求意見過程中，有專家提出，如果保證人(rén)不知道或者不應當知道主債權訴訟時(shí)效期間屆滿，這(zhè)時(shí)保證人(rén)提供保證或者承擔保證責任，除非債權人(rén)能夠證明(míng)，即使保證人(rén)知道了(le)主債務已經超過訴訟時(shí)效期間，保證人(rén)仍然願意承擔擔保責任或者提供保證，否則就屬于保證人(rén)被欺詐，或者保證人(rén)自己重大(dà)誤解，此時(shí)應該用(yòng)欺詐或者重大(dà)誤解制度處理(lǐ)，而不是原《擔保司法解釋》規定的(de)“以超過訴訟時(shí)效爲由抗辯的(de)，人(rén)民法院不予支持”。

 

筆者認爲，專家對(duì)原《擔保司法解釋》第35條提出的(de)修改意見是正确的(de)。在主債權訴訟時(shí)效期間屆滿後債權人(rén)仍然要求保證人(rén)提供保證或者承擔保證責任，那麽債權人(rén)就應當向保證人(rén)如實告知主債權的(de)訴訟時(shí)效已經解屆滿的(de)事實，否則，就構成欺詐。如果是主債務人(rén)主動找的(de)保證人(rén)，那麽主債務人(rén)也(yě)應當如實告知主債權的(de)訴訟時(shí)效已經解屆滿的(de)事實，否則，也(yě)構成欺詐，因爲主債務人(rén)在自己已經享有訴訟時(shí)效屆滿的(de)抗辯權而本人(rén)不行使的(de)情況下(xià)，還(hái)要求保證人(rén)爲自己的(de)債務提供擔保，當然構成欺詐。上述兩種情況，保證人(rén)的(de)保證行爲都屬于被欺詐，享有法定的(de)撤銷權。《新擔保司法解釋》采納了(le)專家的(de)意見，強調此種情況下(xià)保證人(rén)承擔保證責任的(de)前提是其“知道或者應當知道”主債權訴訟時(shí)效期間已經屆滿。這(zhè)樣修改，既繼受了(le)原《擔保司法解釋》的(de)合理(lǐ)内容，保持了(le)審判思路的(de)連續性，又與時(shí)俱進地對(duì)原《擔保司法解釋》進行了(le)完善，對(duì)不符合保證人(rén)的(de)真實意思表示的(de)保證行爲予以否定評價，使該條規定更加符合意思表示的(de)原理(lǐ)，更加符合擔保的(de)原理(lǐ)，更能公平保護保證人(rén)和(hé)債權人(rén)的(de)合法權益。

 

同時(shí)，本解釋還(hái)增加規定，在保證人(rén)知道或者應當知道主債權訴訟時(shí)效期間屆滿仍然提供保證或者承擔保證責任，其承擔保證責任後向債務人(rén)追償的(de)，人(rén)民法院不予支持。這(zhè)是因爲主債務人(rén)已經對(duì)債權人(rén)不負有具有強制執行效力的(de)債務，而隻負有自然債務。主債務人(rén)對(duì)債權人(rén)享有的(de)自然債務的(de)抗辯權，同樣可(kě)以對(duì)抗保證人(rén)，因爲保證人(rén)追償的(de)基礎是其已經代替債務人(rén)履行了(le)債務，其法律地位已經變成了(le)債權人(rén)的(de)債權繼受人(rén)，其不僅享有債權人(rén)對(duì)債務人(rén)的(de)權利，同時(shí)也(yě)負有繼受債權人(rén)義務的(de)義務，主債務人(rén)對(duì)債權人(rén)享有的(de)自然債務的(de)抗辯權即保證人(rén)應繼受的(de)義務。需要指出的(de)是，如果債務人(rén)放棄訴訟時(shí)效抗辯的(de)，其就不享有對(duì)債權人(rén)的(de)抗辯權，當然也(yě)就不能對(duì)抗保證人(rén)的(de)追償權。

 

 

 十二、增信措施的(de)性質

 

所謂增信措施，常見的(de)情形是金融機構在投資各類資管産品時(shí)，往往要求産品發行人(rén)或者實際用(yòng)資人(rén)在出現約定的(de)條件時(shí)，能夠提供資信等級較高(gāo)的(de)第三方承諾代爲履行金融産品的(de)回購(gòu)義務、補足差額或提供流動性支持，以提高(gāo)其信用(yòng)等級，減輕金融機構作爲投資人(rén)的(de)交易風險，這(zhè)些商業安排在業内俗稱增信措施。較爲典型的(de)第三方到期回購(gòu)的(de)安排往往是由第三方向信托公司作出承諾：“若融資方不依約回購(gòu)信托公司持有的(de)特定資産收益權，則由其承擔按約定價格回購(gòu)的(de)義務。”與代爲履行回購(gòu)義務的(de)承諾相比，差額補足義務的(de)約定則顯得(de)更爲多(duō)元化(huà)，其約定一般分(fēn)爲兩個(gè)層次：一是融資雙方之間成立的(de)差額補足協議(yì)，主要見于各類結構化(huà)分(fēn)層設計的(de)資管産品，雙方約定由劣後級受益人(rén)對(duì)優先級受益人(rén)的(de)本金及收益提供差額補足。二是由第三方爲融資方提供的(de)差額補足承諾，主要表現爲以資管産品募集的(de)資金進行特定資産收益權轉讓及回購(gòu)交易，或者是以優先和(hé)劣後的(de)受益權分(fēn)層安排的(de)情況下(xià)，由第三人(rén)爲債務人(rén)的(de)還(hái)本付息義務或者爲債務人(rén)履行回購(gòu)各類特定資産或其收益權而形成的(de)債務提供差額補足。從其文本約定的(de)文字表述來(lái)看，則呈現出多(duō)樣化(huà)的(de)特點。實踐中還(hái)存在由第三方如融資人(rén)的(de)大(dà)股東或控制人(rén)爲其出具“願意爲融資人(rén)履行合同提供流動性支持”等義務内容不甚明(míng)确的(de)增信文件的(de)做(zuò)法。對(duì)于此類承諾文件的(de)性質，是審判實踐中的(de)難點。筆者認爲，增信措施的(de)性質可(kě)以分(fēn)爲讓與擔保、保證、債務加入和(hé)無名合同四種類型。

 

第一種類型：第三方承諾代爲履行回購(gòu)義務，這(zhè)屬于非典型擔保中的(de)讓與擔保。關于讓與擔保的(de)具體内容，可(kě)參看《新擔保司法解釋》第68條的(de)規定。

 

第二種類型：第三人(rén)向債權人(rén)提供差額補足、流動性支持等類似承諾文件作爲增信措施，具有提供擔保的(de)意思表示的(de)，其性質爲擔保。是否具有提供擔保的(de)意思表示，要結合《民法典》第681條、第687條和(hé)第688條等來(lái)認定。

 

第三種類型：第三人(rén)向債權人(rén)提供的(de)承諾文件，具有加入債務或者與債務人(rén)共同承擔債務等意思表示的(de)，其性質爲債務加入。是否具有債務加入的(de)意思表示，要根據《民法典》第552條的(de)規定來(lái)認定。由于《九民會紀要》起草(cǎo)和(hé)公布時(shí)，法律上并沒有明(míng)确規定債務加入制度，所以《九民會紀要》對(duì)此沒有規定。

 

對(duì)于第三人(rén)向債權人(rén)提供的(de)承諾文件，其性質是否是債務加入，可(kě)以考慮從如下(xià)幾方面綜合判斷：

 

第一，看承諾文件中的(de)文字表述。看有無明(míng)确的(de)加入債務或者與債務人(rén)共同承擔債務的(de)文字表述，即看第三人(rén)與債務人(rén)的(de)約定、通(tōng)知債權人(rén)的(de)通(tōng)知、第三人(rén)向債權人(rén)的(de)書(shū)面表示中是否有這(zhè)樣的(de)文字表述。相反，如果文字表述中明(míng)确寫明(míng)了(le)保證字樣，那就應當肯定不是債務加入。

 

第二，看承諾文件中有無保證期間的(de)約定。保證期間是保證特有的(de)制度，其他(tā)制度包括抵押制度都沒有，如果有，肯定不是債務加入，而是保證。如果沒有，才有可(kě)能構成債務加入。

 

第三，看承諾文件中有無主債務人(rén)應當先承擔責任的(de)意思表示。如果有，肯定不是債務加入，而是一般保證。如果沒有，才有可(kě)能構成債務加入。

 

第四，看承諾文件中是否有其承擔責任後有權向債務人(rén)追償的(de)意思表示。保證人(rén)承擔保證責任後，可(kě)以向債務人(rén)追償，而債務加入人(rén)作爲連帶債務人(rén)履行債務後，是否對(duì)債務人(rén)有追償權，取決于其與債務人(rén)之間的(de)約定。

 

第五，看承諾文件中有無從屬性的(de)約定。如果有，符合《民法典》第681條的(de)規定，那麽應當認定爲保證。相反，承諾文件中沒有從屬性的(de)約定，則宜考慮是否符合債務加入的(de)要件。

 

第六，按照(zhào)承諾文件所使用(yòng)的(de)詞句，結合相關條款、行爲的(de)性質和(hé)目的(de)、習(xí)慣以及誠信原則，确定承諾文件的(de)性質。

 

審判實踐中的(de)難點是，第三人(rén)提供的(de)承諾文件難以确定是保證還(hái)是債務加入的(de)，如何處理(lǐ)？筆者認爲，這(zhè)一問題的(de)前提是，承諾文件的(de)性質要麽可(kě)能是保證，要麽可(kě)能是債務加入，不是保證就是債務加入，不是債務加入就是保證，不存在第三種可(kě)能性。根據《民法典》第686條第2款的(de)規定，當事人(rén)在保證合同中對(duì)保證方式沒有約定或者約定不明(míng)确的(de)，按照(zhào)一般保證承擔保證責任。根據該條規定的(de)盡量減輕保證人(rén)責任的(de)精神，第三人(rén)提供的(de)承諾文件難以确定是保證還(hái)是債務加入的(de)，應當确定爲保證。這(zhè)是因爲，保證人(rén)承擔的(de)責任理(lǐ)論上要比債務加入人(rén)承擔的(de)責任輕：保證人(rén)享有保證期間的(de)特殊保護，債務加入人(rén)不享有該保護；保證人(rén)對(duì)債務人(rén)有追償權，債務加入人(rén)不享有，除非債務加入和(hé)債務人(rén)另有約定；一般保證人(rén)還(hái)享有先訴抗辯權，而債務加入人(rén)絕對(duì)不享有。

 

第四種類型：第三人(rén)向債權人(rén)提供的(de)承諾文件既不符合保證的(de)要件，也(yě)不符合債務加入的(de)要件，但在合同依法成立的(de)前提下(xià)，構成無名合同，應當按照(zhào)無名合同的(de)處理(lǐ)原則進行處理(lǐ)。

 

《新擔保司法解釋》從體系上考量，将第三方承諾代爲履行回購(gòu)義務的(de)增信措施定性爲讓與擔保，放在該解釋的(de)非典型擔保部分(fēn)規定；将第三人(rén)向債權人(rén)提供差額補足、流動性支持等類似承諾文件的(de)增信措施分(fēn)别定性爲保證、債務加入和(hé)合同，放在該解釋的(de)保證合同部分(fēn)規定。

 

來(lái)源：《法律适用(yòng)》