繼最高(gāo)法院民二庭、第二巡回法庭出版了(le)法官會議(yì)紀要後，第一巡回法庭也(yě)出版了(le)法官會議(yì)紀要。最高(gāo)法院法官會議(yì)紀要所采納的(de)觀點對(duì)于掌握裁判思路、裁判學理(lǐ)具有較高(gāo)參考價值。爲便于大(dà)家了(le)解，現将第一巡回法庭民商事主審法官會議(yì)紀要中較爲典型的(de)内容梳理(lǐ)并作簡化(huà)。
1. 合同的(de)違約責任條款不僅約定了(le)違約金，還(hái)約定了(le)如違約方未在約定期限内支付違約金須另行支付違約金的(de)利息，合同當事人(rén)依據該約定主張違約金利息，是否應予支持。
甲說：對(duì)違約金利息原則上不予支持。對(duì)違約金的(de)利息是否應予保護，應結合違約金是否足以彌補守約方的(de)損失以及違約方的(de)過錯程度等因素綜合考量，如違約金足以彌補守約方的(de)損失，則原則上對(duì)違約金利息不予支持。
乙說：對(duì)違約金利息應予支持。意思自治原則是合同法的(de)基本原則，既然合同當事人(rén)在合同中明(míng)确約定了(le)對(duì)違約金計付利息，則應尊重合同當事人(rén)的(de)意思自由，對(duì)違約金利息予以支持。
【法官會議(yì)意見】采甲說。
2. 《抵押擔保合同》雖未列明(míng)抵押物(wù)的(de)具體名稱和(hé)位置，但根據相關資料可(kě)以明(míng)确抵押物(wù)的(de)範圍，是否應适用(yòng)《最高(gāo)人(rén)民法院關于适用(yòng)<中華人(rén)民共和(hé)國擔保法>若幹問題的(de)解釋》第五十六條的(de)規定，以抵押合同對(duì)抵押财産約定不明(míng)爲由認定抵押不成立。
甲說：抵押成立。《抵押擔保合同》雖未列明(míng)抵押物(wù)的(de)具體名稱和(hé)位置，但根據相關資料可(kě)以明(míng)确抵押物(wù)的(de)範圍，則不應适用(yòng)《最高(gāo)人(rén)民法院關于适用(yòng)<中華人(rén)民共和(hé)國擔保法>若幹問題的(de)解釋》第五十六條的(de)規定，以抵押合同對(duì)抵押财産約定不明(míng)爲由認定抵押不成立，而應判令本應提供抵押物(wù)明(míng)細的(de)抵押人(rén)繼續履行辦理(lǐ)抵押登記的(de)義務。
乙說：抵押不成立。《抵押擔保合同》未明(míng)确約定具體的(de)抵押物(wù)，合同當事人(rén)亦未進行補正，應适用(yòng)《最高(gāo)人(rén)民法院關于适用(yòng)<中華人(rén)民共和(hé)國擔保法>若幹問題的(de)解釋》第五十六條的(de)規定認定抵押不成立。
【法官會議(yì)意見】采甲說。
3. 當事人(rén)未明(míng)确提岀解除合同訴訟請求，人(rén)民法院是否有權徑行認定合同解除，并判令當事人(rén)承擔合同解除的(de)相應責任。
甲說：人(rén)民法院可(kě)以依職權主動認定合同是否解除。判斷合同是否解除，不能拘泥于當事人(rén)是否明(míng)确提出該項訴訟請求，而應結合案件具體情形予以判斷。當合同已事實上履行不能，當事人(rén)雖未提出解除合同的(de)訴訟請求，但如果其提出的(de)訴訟請求系建立在合同解除的(de)基礎上，則表明(míng)隐含了(le)解除合同的(de)意思表示，人(rén)民法院可(kě)以依職權主動認定合同解除。
乙說：人(rén)民法院不應依職權主動認定合同是否解除。當事人(rén)在訴訟請求中沒有明(míng)确請求解除合同，依據“不訴不理(lǐ)”的(de)民事訴訟原則，人(rén)民法院不應依職權主動認定合同是否解除。
【法官會議(yì)意見】采甲說。
4. 合同當事人(rén)在訂立合同時(shí)，已經預見合同履行不能，其是否有權向違約方主張可(kě)得(de)利益損失。
甲說：不應賠償可(kě)得(de)利益損失。B公司、C公司對(duì)《項目轉讓合同》不能履行負有過錯，其簽訂合同時(shí)知曉A公司與李某在先簽訂有《協議(yì)書(shū)》的(de)事實，對(duì)合同不能履行的(de)後果應有預見，其無權向A公司主張可(kě)得(de)利益損失。
乙說：應賠償可(kě)得(de)利益損失。A公司和(hé)B公司、C公司對(duì)《項目轉讓合同》不能履行均具有過錯，可(kě)按照(zhào)過錯比例酌情支持B公司、C公司主張的(de)部分(fēn)可(kě)得(de)利益損失。
【法官會議(yì)意見】采甲說。
5. 破産程序對(duì)執行異議(yì)之訴的(de)影(yǐng)響和(hé)本案再審程序終結訴訟的(de)審理(lǐ)路徑
（案情：阮某購(gòu)買B公司房(fáng)産，因馬某起訴、申請執行B公司查封了(le)該房(fáng)産，提出執行異議(yì)之訴，一審、二審均駁回阮某的(de)訴訟請求。阮某申請再審。在此期間，B公司申請重整，法院後批準了(le)重整計劃，終止了(le)重整程序）
甲說：裁定終結審查再審申請。由于本案被執行人(rén)已進入破産程序，故針對(duì)被執行人(rén)的(de)強制執行程序應全部中止，不再通(tōng)過強制執行程序予以執行。當事人(rén)提起執行異議(yì)之訴的(de)基礎和(hé)前提不複存在，故無須再審查申請人(rén)對(duì)執行标的(de)是否具有排除強制執行的(de)民事權益，可(kě)裁定終結審查再審申請。
乙說：裁定駁回再審申請。由于已無須審查申請人(rén)是否具有排除強制執行的(de)民事權益，故可(kě)以裁定駁回再審申請。
丙說：提審後裁定撤銷一、二審判決，駁回起訴。本案在二審審理(lǐ)過程中，由于被執行人(rén)進入破産重整程序，原執行程序中止且不再可(kě)能恢複執行，故本案不再具備提起執行異議(yì)之訴的(de)前提條件。若裁定撤銷一、二審判決，訴訟費将全部退回給申請人(rén)一方，這(zhè)也(yě)符合申請人(rén)的(de)期望。因此，可(kě)以在提審後，裁定撤銷一、二審判決，駁回起訴。
【法官會議(yì)意見】采甲說。
6. 案涉合同條款性質和(hé)效力的(de)判斷
（案情：甲農場(chǎng)與乙公司簽訂了(le)《土地轉讓協議(yì)》，約定甲農場(chǎng)将某國有劃撥地轉讓給乙公司，期限30年，轉讓價格1500元/畝，甲農場(chǎng)當日向縣土地管理(lǐ)局提交的(de)《土地轉讓證明(míng)書(shū)》，但是未辦理(lǐ)登記手續，後該土地被登記在丙公司名下(xià)。一審判決轉讓無效，二審認爲名爲轉讓實爲承包，撤銷一審判決，駁回甲農場(chǎng)訴訟請求。第一巡回法庭庭審本案）
甲說：合同有效說。一審法院認定合同無效以及二審法院認爲本案《土地轉讓協議(yì)書(shū)》名爲轉讓，實爲承包，但合同有效的(de)認定均屬認定事實錯誤。案涉《土地轉讓協議(yì)書(shū)》内合同條款表述清楚，有相應對(duì)價，且有甲農場(chǎng)于協議(yì)簽訂當日向縣土地管理(lǐ)局提交的(de)《土地轉讓證明(míng)書(shū)》爲證，能夠判定案涉合同爲土地轉讓合同，且該合同沒有違反相關法律的(de)強制性規定。因此，再審拟判決撤銷一、二審判決，駁回甲農場(chǎng)的(de)訴訟請求。該意見爲多(duō)數意見。
乙說：合同無效說。同意一審意見。認爲案涉土地轉讓合同違反了(le)法律強制性規定，應判定無效。該意見爲少數意見。
【法官會議(yì)意見】采甲說。
7. 受讓房(fáng)地産開發項目的(de)部分(fēn)區(qū)域開發經營權的(de)受讓方是否應與轉讓方對(duì)整個(gè)項目的(de)工程欠款承擔連帶清償責任
（案情：A公司取得(de)了(le)某項目開發權，與B公司簽訂了(le)合作協議(yì)，B公司開發B區(qū)項目，各自獨立經營，所有土建工程由C公司承建。A公司與C公司簽訂了(le)建設工程協議(yì)，B公司負責人(rén)以B地塊負責人(rén)名義在協議(yì)“B地塊負責人(rén)”處簽字。何某以C公司第一施工隊的(de)名義承建工程。後何某起訴要求A公司和(hé)B公司連帶支付剩餘1000萬元工程款）
甲說：應當承擔連帶責任。沒有充分(fēn)證據證明(míng)A房(fáng)地産公司和(hé)B公司有就項目A、B區(qū)分(fēn)别與承包人(rén)進行結算(suàn)的(de)意思表示，應認定該廣場(chǎng)工程作爲一個(gè)整體發包和(hé)進行結算(suàn)，B公司應當對(duì)整個(gè)項目的(de)工程欠款與A房(fáng)地産公司承擔連帶清償責任，這(zhè)樣處理(lǐ)也(yě)有利于保護實際施工人(rén)的(de)權益。
乙說：不應當承擔連帶責任。認定連帶責任需要依照(zhào)法律的(de)規定或者當事人(rén)的(de)約定。《協議(yì)書(shū)》明(míng)确約定B公司僅對(duì)項目B區(qū)負責，C公司對(duì)該情況知曉，故C公司無權向B貿易公司主張項目A區(qū)的(de)工程欠款。而何某的(de)權利不應大(dà)于其前手C公司，故即使其不知悉《協議(yì)書(shū)》的(de)内容，其亦無權向B公司主張項目A區(qū)的(de)工程欠款。因此，B貿易公司不應對(duì)整個(gè)項目的(de)工程欠款與A房(fáng)地産公司承擔連帶清償責任，A房(fáng)地産公司和(hé)B公司應分(fēn)别對(duì)項目A區(qū)和(hé)B區(qū)的(de)工程欠款承擔清償責任。
【法官會議(yì)意見】采甲說。
8. 在連續交易不動産但均未辦理(lǐ)過戶登記手續的(de)情形下(xià)，如果被執行人(rén)及其後手均主張自己因生效法律文書(shū)取得(de)不動産所有權，而最終交易方已向其前手支付全部價款并實際占有不動産，此時(shí)最終交易方作爲案外人(rén)所提出排除執行的(de)主張應否得(de)到支持。
甲說：案外人(rén)排除執行的(de)主張不應得(de)到支持。一審法院民事裁定書(shū)上手寫備注的(de)“房(fáng)産證直接辦給建行某分(fēn)行并加蓋廣東省珠海市中級人(rén)民法院校對(duì)章(zhāng)，并不具有物(wù)權變動的(de)效力。案涉商鋪的(de)交易自1999年6月(yuè)起的(de)數年時(shí)間内一直處于穩定狀态，直至被F公司申請查封。可(kě)見，建行某分(fēn)行在通(tōng)過以物(wù)抵債的(de)方式從B公司處獲得(de)案涉商鋪後，數年時(shí)間内一直怠于辦理(lǐ)該不動産的(de)過戶手續，存在明(míng)顯的(de)過錯。何某等五人(rén)從D公司受讓案涉商鋪時(shí)，也(yě)未謹慎審查D公司及其前手建行某分(fēn)行是否已經取得(de)案涉商鋪的(de)所有權，後亦未及時(shí)敦促前手協助辦理(lǐ)過戶手續，同樣存在過錯。因此，雖然本案證據能夠證明(míng)何某等五人(rén)作爲受讓人(rén)整體在案涉商鋪查封前已實際占有并支付了(le)價款，但由于包括何某等五人(rén)在内的(de)多(duō)手受讓人(rén)在未能辦理(lǐ)産權過戶手續的(de)過程中均存在過錯，因而不能依據《最高(gāo)人(rén)民法院關于人(rén)民法院民事執行中查封、扣押凍結财産的(de)規定》第十七條的(de)規定申請排除F公司的(de)強制執行。
乙說：案外人(rén)排除執行的(de)主張應當得(de)到支持。一審法院民事裁定手寫備注“房(fáng)産證直接辦給建行某分(fēn)行”能産生物(wù)權變動效力。何某等五人(rén)從2007年起持續占有該案涉商鋪，法律應保護其占有。因此，何某等五人(rén)的(de)再審申請理(lǐ)由成立，應當提審改判。從過錯認定的(de)角度看，在連續轉移産權的(de)背景下(xià)，對(duì)權利人(rén)過錯的(de)認定應降低标準。從維護既定秩序的(de)商事裁判原則看，F公司于2009年取得(de)債權，而何某等五人(rén)于2007年始持續占有該案涉商鋪，如果僅因何某等五人(rén)未辦理(lǐ)過戶手續的(de)過錯，而讓F公司後享有的(de)債權優先于何某等五人(rén)在先取得(de)的(de)權利，明(míng)顯不利于維護既定秩序。
【法官會議(yì)意見】采乙說。
9. 另案查封之後簽訂不動産買賣合同的(de)能否排除執行。
甲說：不能排除執行說。即便系另案查封，且另案所依據的(de)基礎法律關系并非本案當事人(rén)之間的(de)法律關系，但隻要是在查封狀态中簽訂的(de)不動産買賣合同，就不符合《最高(gāo)人(rén)民法院關于人(rén)民法院辦理(lǐ)執行異議(yì)和(hé)複議(yì)案件若幹問題的(de)規定》第二十八條第一項規定的(de)“在人(rén)民法院查封之前已簽訂合法有效書(shū)面買賣合同”之情形。且在查封狀态下(xià)簽訂不動産買賣合同，執行異議(yì)申請人(rén)對(duì)不動産不能辦理(lǐ)過戶是有預期的(de)，其對(duì)未辦理(lǐ)過戶存在過錯，亦不符合《最高(gāo)人(rén)民法院關于人(rén)民法院辦理(lǐ)執行異議(yì)和(hé)複議(yì)案件若幹問題的(de)規定》第二十八條第四項規定的(de)“非因買受人(rén)自身原因未辦理(lǐ)過戶登記”之情形。故不能排除執行。
乙說：可(kě)以排除執行說。雖然當事人(rén)簽訂不動産買賣合同時(shí)，案涉房(fáng)産已被另案查封，但該查封所依據的(de)基礎法律關系并非本案當事人(rén)之間的(de)法律關系，故仍符合《最高(gāo)人(rén)民法院關于人(rén)民法院辦理(lǐ)執行異議(yì)和(hé)複議(yì)案件若幹問題的(de)規定》第二十八條第一項規定的(de)“在人(rén)民法院查封之前已簽訂合法有效的(de)書(shū)面買賣合同”之情形。且在無證據證明(míng)當事人(rén)簽訂合同時(shí)存在惡意串通(tōng)的(de)情形下(xià)，執行異議(yì)申請人(rén)對(duì)辦理(lǐ)過戶不存在過錯，可(kě)以排除執行。
【法官會議(yì)意見】采甲說。
10. 甲銀行是否具有提起第三人(rén)撤銷之訴的(de)主體資格
（案情：甲銀行與丙公司等糾紛申請法院查封了(le)丙公司在乙銀行的(de)賬戶資金，判決生效後申請執行，法院扣劃了(le)丙公司在乙銀行的(de)凍結資金至法院賬戶。乙銀行與丙公司等糾紛起訴至法院，法院判決乙銀行對(duì)丙公司保證金賬戶内的(de)資金享有優先受償權。甲銀行提出第三人(rén)撤銷之訴）
甲說：甲銀行與原訴處理(lǐ)結果不具有法律上的(de)利害關系，其不具有提起第三人(rén)撤銷之訴的(de)主體資格。甲銀行對(duì)丙公司享有的(de)債權爲普通(tōng)債權，而非依法應予特殊保護的(de)債權，該項權利的(de)行使不會因原訴民事判決而受到影(yǐng)響，由此形成的(de)利害關系僅爲事實上的(de)間接利害關系，與原訴不具有法律上的(de)牽連性，不能認定爲法律上的(de)利害關系。故甲銀行不具有提起第三人(rén)撤銷之訴的(de)主體資格。
乙說：甲銀行與原訴處理(lǐ)結果具有法律上的(de)利害關系，具有提起第人(rén)撤銷之訴的(de)主體資格。在原訴形成之前，甲銀行已申請法院對(duì)案涉賬戶内的(de)資金進行了(le)凍結并在判決後由法院對(duì)該筆資金進行了(le)扣劃，原訴判決乙銀行對(duì)案涉賬戶内的(de)資金有優先受償權，影(yǐng)響了(le)甲銀行的(de)利益，确與其具有法律上的(de)利害關系。
【法官會議(yì)意見】采甲說。
11. 乙銀行作爲一般債權人(rén)，是否是本案适格的(de)原告，能否有權請求塗銷抵押登記
（案情：A公司向甲銀行貸款，B公司以房(fáng)産作爲抵押，辦理(lǐ)了(le)抵押登記。A公司同時(shí)向乙銀行貸款，B公司提供連帶責任保證。随後甲銀行将對(duì)A公司的(de)債權及其從權利轉讓給C公司。因A公司、B公司資産不足清償乙銀行債權，乙銀行起訴确認甲銀行債權消滅，請求撤銷抵押登記。一審、二審均駁回，乙銀行申請再審）
甲說：乙銀行具有本案原告訴訟主體資格。根據《中華人(rén)民共和(hé)國合同法》第八十一條以及《中華人(rén)民共和(hé)國物(wù)權法》第一百九十二條的(de)規定，甲銀行将其對(duì)A公司的(de)債權轉讓予C公司後，附随于該債權的(de)抵押權亦一并轉讓予C公司，則乙銀行作爲A公司的(de)另一普通(tōng)債權人(rén)，案涉抵押登記是否正确與其有直接利害關系，乙銀行有權對(duì)記載甲銀行爲抵押權人(rén)的(de)抵押登記提出塗銷請求。
乙說：乙銀行不具有本案原告訴訟主體資格。根據《中華人(rén)民共和(hé)國民事訴訟法》第一百一十九條的(de)規定，原告須是與案件有直接利害關系的(de)公民、法人(rén)和(hé)其他(tā)組織。乙銀行僅是A公司的(de)普通(tōng)債權人(rén)，并非甲銀行與A公司、B公司之間的(de)合同法律關系的(de)當事人(rén)。若認可(kě)乙銀行具有本案原告主體資格，将有違合同相對(duì)性原則。
【法官會議(yì)意見】采甲說。
12. 集體建設用(yòng)地使用(yòng)權能否出租以及舉證責任的(de)分(fēn)配
（案情：A經濟聯合社與B公司簽訂了(le)場(chǎng)地租賃協議(yì)，約定A經濟聯合社将案涉土地租賃給B公司，後A公司起訴以土地系農民集體性質，不得(de)出租用(yòng)于非農業建設爲由請求确定該合同無效。再審中，B公司提供了(le)原判決後出具的(de)信訪告知函，明(míng)确該土地在訴訟發生時(shí)被登記爲集體建設用(yòng)地）
甲說：集體建設用(yòng)地使用(yòng)權不能出租。本案處于審判監督程序階段時(shí)應适用(yòng)當時(shí)有效的(de)法律。根據2004年修正的(de)《中華人(rén)民共和(hé)國土地管理(lǐ)法》第六十三條的(de)規定，“農民集體所有的(de)土地的(de)使用(yòng)權不得(de)出讓、轉讓或者出租用(yòng)于非農業建設；但是，符合土地利用(yòng)總體規劃并依法取得(de)建設用(yòng)地的(de)企業，因破産、兼并等情形緻使土地使用(yòng)權依法發生轉移的(de)除外。”故案涉以農民集體所有土地的(de)使用(yòng)權爲标的(de)的(de)租賃合同因違反效力性的(de)強制性規定而無效。
乙說：集體建設用(yòng)地使用(yòng)權在一定條件下(xià)可(kě)以出租。2004年修正的(de)《中華人(rén)民共和(hé)國土地管理(lǐ)法》第六十三條雖然原則上規定農民集體所有的(de)土地的(de)使用(yòng)權不得(de)出讓、轉讓或者出租用(yòng)于非農業建設，但是參照(zhào)國發(2004)28号《國務院關于深化(huà)改革嚴格土地管理(lǐ)的(de)決定》第二條第十項最後一句“……在符合規劃的(de)前提下(xià)，村(cūn)莊、集鎮、建制鎮中的(de)農民集體所有建設用(yòng)地使用(yòng)權可(kě)以依法流轉”的(de)規定，後者是針對(duì)集體建設用(yòng)地流轉細化(huà)的(de)規範，廣東省政府根據該決定，并結合本省實際情況制定的(de)《廣東省集體建設用(yòng)地使用(yòng)權流轉管理(lǐ)辦法》，有權規定集體建設用(yòng)地在符合規劃的(de)前提下(xià)可(kě)以依法流轉。因此，本案應當适用(yòng)《廣東省集體建設用(yòng)地使用(yòng)權流轉管理(lǐ)辦法》的(de)規定，承認案涉租賃合同的(de)效力。
【法官會議(yì)意見】采乙說。
13. 主合同無效導緻擔保合同無效時(shí)，擔保人(rén)的(de)過錯認定與責任。
甲說：主合同無效導緻擔保合同無效，擔保人(rén)的(de)過錯是推定的(de)，應承擔不超過債務人(rén)不能清償部分(fēn)的(de)三分(fēn)之一。關于《最高(gāo)人(rén)民法院關于适用(yòng)(中華人(rén)民共和(hé)國擔保法〉若幹問題的(de)解釋》第八條中擔保人(rén)有無過錯的(de)判斷問題，首先，從以往司法實踐看，通(tōng)常推定擔保人(rén)有過錯，即擔保人(rén)作爲商事主體，在明(míng)知主合同無效而仍爲之提供擔保且不能自證無過錯的(de)情形下(xià)，即推定爲有過錯。其次，根據法律行爲效力轉換理(lǐ)論，原有行爲如果具備替代行爲的(de)要件，且可(kě)以判斷當事人(rén)如果知道原有行爲不生效或無效，其希望替代行爲生效的(de)，可(kě)以将原有行爲轉換爲替代行爲而生效。用(yòng)一種适當的(de)行爲去替換當事人(rén)所選擇的(de)不适當的(de)行爲，以平衡當事人(rén)之間的(de)利益。本案所涉未履行登記手續的(de)抵押合同，爲救濟其法律效力的(de)瑕疵，除可(kě)以通(tōng)過補辦登記手續這(zhè)種方式加以補正使其發生法律效力外，還(hái)可(kě)以通(tōng)過解釋上的(de)轉換這(zhè)一方式，将其轉換爲有效的(de)擔保行爲，以節約交易成本，促進交易發展。從此角度而言，擔保人(rén)也(yě)應當承擔民事責任。
乙說：主合同無效導緻擔保合同無效，擔保人(rén)的(de)責任是締約過失數任擔保人(rén)确有過錯的(de)，承擔不超過債務人(rén)不能清償部分(fēn)的(de)三分(fēn)之根據《最高(gāo)人(rén)民法院關于适用(yòng)(中華人(rén)民共和(hé)國擔保法〉若幹問題的(de)解釋》第八條的(de)規定，主合同無效而導緻擔保合同無效，擔保人(rén)的(de)責任是過錯責任。所謂擔保人(rén)的(de)過錯，通(tōng)常指擔保人(rén)明(míng)知主合同無效仍爲之提供擔保，或者明(míng)知主合同無效仍促使主合同成立或者爲主合同的(de)簽訂提供中介服務等。在沒有證據證明(míng)擔保人(rén)存在明(míng)知主合同無效而爲之提供擔保促使主合同成立或爲合同簽訂做(zuò)中介或其他(tā)顯見的(de)過錯的(de)，擔保人(rén)不承擔過錯責任。
【法官會議(yì)意見】采乙說。
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