最高(gāo)人(rén)民法院
當事人(rén)達成合意是非經拍(pāi)賣程序的(de)“以房(fáng)抵債”生效的(de)前提條件

人(rén)民法院不經拍(pāi)賣、變賣程序直接裁定以物(wù)抵債的(de)法定要件是“經申請執行人(rén)和(hé)被執行人(rén)同意”，即：隻要沒有足夠的(de)證據證明(míng)申請執行人(rén)和(hé)被執行人(rén)在以物(wù)抵債裁定作出前，以口頭或書(shū)面的(de)方式表示同意，就不産生以物(wù)抵債的(de)法律效力。

一、中國工商銀行成都市總府支行（下(xià)稱“總府支行”）與成都市春熙大(dà)廈房(fáng)屋開發公司（下(xià)稱“春熙公司”）發生借款合同糾紛。成都中院作出調解書(shū)，請求春熙公司限期償還(hái)借款本息。生效後，春熙公司未主動履行，總府支行向成都中院申請強制執行。

二、執行程序中，成都中院對(duì)被執行人(rén)春熙公司位于成都市總府路7号“紫薇酒店(diàn)”第一層部分(fēn)房(fáng)屋予以查封，并對(duì)其進行評估，以此償債。但申請執行人(rén)總府支行提出異議(yì)要求拍(pāi)賣，并以拍(pāi)賣價款償還(hái)。成都中院未答(dá)複，并作出（2000）成執字第852号民事裁定書(shū)（下(xià)稱“以房(fáng)抵債裁定”），将查封房(fáng)屋抵償給總府支行以清償債務。

三、後春熙公司以成都中院在申請執行人(rén)不同意的(de)情況下(xià)直接裁定以物(wù)抵債行爲違法爲由，申請撤銷以房(fáng)抵債裁定，要求重新拍(pāi)賣。成都中院認爲，總府支行雖曾提出異議(yì)要求拍(pāi)賣，但之後已經接受抵償，且春熙公司在當時(shí)也(yě)未提出異議(yì)，遂成都中院作出（2012）成執監字第1号《民事裁定書(shū)》（下(xià)稱“1号裁定書(shū)”），駁回了(le)春熙公司的(de)申請。

四、春熙公司不服，向四川高(gāo)院申請監督。四川高(gāo)院作出（2015）川執監字第49号執行裁定（下(xià)稱“49号裁定”），裁定撤銷成都中院以房(fáng)抵債裁定及“1号裁定書(shū)”。

五、工行青華路支行（即“總府支行”）不服，向最高(gāo)法院申請監督，請求撤銷“49号裁定”。最高(gāo)法院認爲，成都中院對(duì)案涉房(fáng)産未經拍(pāi)賣直接作價以房(fáng)抵債必須符合“經申請執行人(rén)和(hé)被執行人(rén)同意”的(de)法律要件，遂駁回工行青華路支行的(de)申訴請求。 

最高(gāo)人(rén)民法院《關于适用(yòng)<中華人(rén)民共和(hé)國民事訴訟法>若幹問題的(de)意見》第301條明(míng)确規定：“經申請執行人(rén)和(hé)被執行人(rén)同意，可(kě)以不經拍(pāi)賣、變賣，直接将被執行人(rén)的(de)财産作價交申請執行人(rén)抵償債務，對(duì)剩餘債務，被執行人(rén)應當繼續履行。”由此可(kě)見，“經申請執行人(rén)和(hé)被執行人(rén)同意”是法院不經拍(pāi)賣、變賣程序直接裁定以物(wù)抵債的(de)法定要件。本案中，成都中院對(duì)案涉房(fáng)産未經拍(pāi)賣直接作價以房(fáng)抵債，必須依照(zhào)上述法律的(de)規定。因此，考察成都中院的(de)以房(fáng)抵債裁定是否符合法律規定，重點要審查的(de)問題是該以房(fáng)抵債裁定作出前是否經當事人(rén)雙方的(de)同意。

關于該以房(fáng)抵債裁定作出前是否經當事人(rén)雙方的(de)同意的(de)問題，案卷材料中未見雙方當事人(rén)在以房(fáng)抵債裁定作出前均同意以物(wù)抵債的(de)任何記載。雖然成都中院稱，當時(shí)雙方當事人(rén)對(duì)以物(wù)抵債肯定是同意的(de)，但同時(shí)也(yě)承認并未進行書(shū)面記載。無論本案的(de)客觀事實在當時(shí)是怎樣的(de)狀态，從現有卷宗材料記載看，一方面工行青華路支行對(duì)估價報告提出了(le)異議(yì)且明(míng)确反對(duì)法院直接裁定以房(fáng)抵債，另一方面春熙公司對(duì)法院直接以房(fáng)抵債未見明(míng)确意思表示。

本案沒有足夠的(de)證據證明(míng)春熙公司在以房(fáng)抵債裁定作出前，以口頭或者書(shū)面的(de)方式表示同意。這(zhè)種事實狀态不符合上述法律規定以房(fáng)抵債“經申請人(rén)和(hé)被執行人(rén)同意”的(de)要求。因此，最高(gāo)法院駁回工行青華路支行的(de)申訴請求。

前事不忘，後事之師，我們總結該案的(de)實務要點如下(xià)，以供實務參考。同時(shí)也(yě)提請當事人(rén)和(hé)司法機關，以當事人(rén)雙方在以房(fáng)抵債裁定作出後的(de)行爲并不能推定其事前均同意以房(fáng)抵債的(de)事實。結合最高(gāo)法院裁定文書(shū)，在執行實務中，應重點關注以下(xià)内容：

一、接受以房(fáng)抵債裁定作出後造成的(de)事實，并非代表當事人(rén)雙方同意執行法院的(de)以房(fáng)抵債裁定。

在法院以房(fáng)抵債裁定作出前，當事人(rén)雙方并未明(míng)确表示同意，裁定作出後，即使債權人(rén)未提出異議(yì)且将抵債房(fáng)産做(zuò)賬列入固定資産，或是在執行監督程序中多(duō)次表示接受以房(fáng)抵債；亦或債務人(rén)也(yě)未提出異議(yì)，并以其以用(yòng)涉案房(fáng)産抵銷債務爲由書(shū)面投訴要求銀行部門從征信系統中删除其不良記錄，以上隻能代表雙方當事人(rén)對(duì)以房(fáng)抵債作出後造成的(de)事實加以接受，并非是同意執行法院裁定以房(fáng)抵債。

二、對(duì)于被執行人(rén)的(de)财産，一般應首先選擇拍(pāi)賣處理(lǐ)。

在執行程序中，對(duì)被執行人(rén)的(de)财産，一般應首先選擇拍(pāi)賣處理(lǐ)。拍(pāi)賣不成，可(kě)以選擇繼續拍(pāi)賣，并在每次拍(pāi)賣程序中穿插選擇以物(wù)抵債。如第一次拍(pāi)賣後，可(kě)以以第一次拍(pāi)賣保留價以物(wù)抵債，也(yě)可(kě)以請求第二次拍(pāi)賣。第二次拍(pāi)賣不成的(de)，以第二次拍(pāi)賣保留價義務抵債，第二次保留價不得(de)超過前次百分(fēn)之二十。除動産之外的(de)不動産及其他(tā)财産權，可(kě)以組織第三次拍(pāi)賣，第三次拍(pāi)賣不成的(de)，以第三次拍(pāi)賣保留價以物(wù)抵債或變賣，确定的(de)保留價不得(de)超過前次百分(fēn)之二十。

三、當事人(rén)協商以物(wù)抵債是一種私法行爲，屬于執行和(hé)解的(de)一種形式。

當事人(rén)協商以物(wù)抵債是一種私法行爲，屬于執行和(hé)解的(de)一種形式，人(rén)民法院應主動審查執行當事人(rén)抵債行爲是否觸犯第三人(rén)權益，而不宜直接出具執行裁定予以确認，以防止當事人(rén)惡意串通(tōng)損害第三人(rén)利益。

四、強制以物(wù)抵債必須具備法定條件。

強制以物(wù)抵債是指不管被執行人(rén)是否同意，隻要同時(shí)符合以下(xià)強制執行條件，人(rén)民法院就可(kě)依權強制将被執行人(rén)的(de)财産交付給申請執行人(rén)抵債：（1）被執行人(rén)無金錢給付能力；（2）被執行人(rén)的(de)财産無法拍(pāi)賣或變賣；（3）申請執行人(rén)同意接受抵債；（4）抵債物(wù)價值須經有關部門評估。

《關于适用(yòng)<中華人(rén)民共和(hé)國民事訴訟法>若幹問題的(de)意見》（最高(gāo)人(rén)民法院法發[1992]22号）

第三百零一條 經申請人(rén)和(hé)被執行人(rén)同意，可(kě)以不經拍(pāi)賣、變賣，直接将被執行人(rén)的(de)财産作價交申請執行人(rén)抵償債務，對(duì)剩餘債務，被執行人(rén)應當繼續履行。

第三百零二條 被執行人(rén)的(de)财産無法變賣或拍(pāi)賣的(de)，經申請執行人(rén)同意，人(rén)民法院可(kě)以将該項财産作價後交付申請執行人(rén)抵償債務，或者交付申請執行人(rén)管理(lǐ)；申請執行人(rén)拒絕接收或管理(lǐ)的(de)，退回被執行人(rén)。

以下(xià)爲最高(gāo)法院在該案裁判文書(shū)中認爲關于“非經拍(pāi)賣程序作出的(de)‘以房(fáng)抵債’必須經申請執行人(rén)和(hé)被執行人(rén)同時(shí)同意的(de)問題”的(de)詳細論述和(hé)分(fēn)析。

最高(gāo)法院在該院裁判文書(shū)中認爲：根據卷宗材料，成都中院2002年作出以房(fáng)抵債裁定并制作了(le)《協助執行通(tōng)知書(shū)》，但在《送達回證》上，受送達人(rén)爲“成都市産權監理(lǐ)處”的(de)簽名或蓋章(zhāng)欄爲空白。成都中院的(de)以房(fáng)抵債裁定作出前後，工行青華路支行均實際占用(yòng)著(zhe)涉案房(fáng)屋，但一直未辦理(lǐ)抵債房(fáng)屋産權過戶，涉案房(fáng)産的(de)産權仍然登記在春熙公司名下(xià)。時(shí)隔8年後，成都中院2010年再次制作内容相同的(de)《協助執行通(tōng)知書(shū)》并送達房(fáng)屋管理(lǐ)部門，抵債房(fáng)屋過戶提上了(le)議(yì)事日程，春熙公司強烈認爲以房(fáng)抵債裁定違法，明(míng)确表示不同意以房(fáng)抵債。因此，本案争議(yì)的(de)焦點問題是成都中院的(de)以房(fáng)抵債裁定是否違反了(le)法律規定。

最高(gāo)人(rén)民法院《關于适用(yòng)<中華人(rén)民共和(hé)國民事訴訟法>若幹問題的(de)意見》第301條明(míng)确規定：“經申請執行人(rén)和(hé)被執行人(rén)同意，可(kě)以不經拍(pāi)賣、變賣，直接将被執行人(rén)的(de)财産作價交申請執行人(rén)抵償債務，對(duì)剩餘債務，被執行人(rén)應當繼續履行。”由此可(kě)見，“經申請執行人(rén)和(hé)被執行人(rén)同意”是法院不經拍(pāi)賣、變賣程序直接裁定以物(wù)抵債的(de)法定要件。本案中，成都中院對(duì)案涉房(fáng)産未經拍(pāi)賣直接作價以房(fáng)抵債，必須依照(zhào)上述法律的(de)規定。因此，考察成都中院的(de)以房(fáng)抵債裁定是否符合法律規定，重點要審查的(de)問題是該以房(fáng)抵債裁定作出前是否經當事人(rén)雙方的(de)同意。

關于成都中院以房(fáng)抵債裁定作出前，雙方當事人(rén)是否同意以物(wù)抵債的(de)問題。

第一，本案卷宗材料中未見雙方當事人(rén)在以房(fáng)抵債裁定作出前均同意以物(wù)抵債的(de)任何記載。雖然成都中院的(de)原執行案件承辦人(rén)稱，當時(shí)雙方當事人(rén)對(duì)以物(wù)抵債肯定是同意了(le)，但同時(shí)也(yě)承認并未進行書(shū)面記載。無論本案的(de)客觀事實在當時(shí)是怎樣的(de)狀态，從卷宗材料記載的(de)事實看，一方面工行青華路支行對(duì)估價報告提出了(le)異議(yì)且明(míng)确反對(duì)法院直接裁定以房(fáng)抵債，另一方面春熙公司對(duì)法院直接以房(fáng)抵債未見明(míng)确意思表示。本案沒有足夠的(de)證據證明(míng)春熙公司在以房(fáng)抵債裁定作出前，以口頭或者書(shū)面的(de)方式表示同意。這(zhè)種事實狀态不符合上述法律規定以房(fáng)抵債“經申請人(rén)和(hé)被執行人(rén)同意”的(de)要求。

第二，以當事人(rén)雙方在以房(fáng)抵債裁定作出後的(de)行爲并不能推定其事前均同意以房(fáng)抵債的(de)事實。本案中，工行青華路支行在以房(fáng)抵債裁定作出後，未提異議(yì)且将抵債房(fáng)産做(zuò)賬列入固定資産；在成都中院的(de)執行監督程序中多(duō)次表示接受以房(fáng)抵債并反對(duì)撤銷以房(fáng)抵債裁定。春熙公司在以房(fáng)抵債裁定作出後，亦未提異議(yì)，且以其已用(yòng)涉案房(fáng)産抵銷債務爲由書(shū)面投訴要求銀行部門從征信系統中删除其不良記錄。但分(fēn)析雙方當事人(rén)的(de)上述行爲的(de)性質，系對(duì)成都中院以房(fáng)抵債裁定作出後造成事實加以接受，并非是當事人(rén)雙方同意執行法院裁定以房(fáng)抵債。換言之，當事人(rén)雙方的(de)這(zhè)種事後接受，并不能推定其事前即同意以房(fáng)抵債。綜上所述，四川高(gāo)院認定成都中院作出以房(fáng)抵債裁定前因未經申請人(rén)和(hé)被執行人(rén)同意而違反了(le)法律的(de)相關規定，并據此撤銷成都中院的(de)以房(fáng)抵債裁定和(hé)該院（2012）成執監字第1号民事裁定，有事實和(hé)法律依據。申訴人(rén)的(de)該項申訴理(lǐ)由不能成立。

綜上，四川高(gāo)院的(de)（2015）川執監字第49号執行裁定，事實清楚，适用(yòng)法律正确，應予維持。申訴人(rén)工行青華路支行的(de)申訴理(lǐ)由不能成立，不予支持。

參照(zhào)《中華人(rén)民共和(hé)國民事訴訟法》第二百零四條，根據最高(gāo)人(rén)民法院《關于人(rén)民法院執行工作若幹問題的(de)規定（試行）》第129條規定，裁定如下(xià)：駁回中國工商銀行股份有限公司成都青華路支行的(de)申訴請求。

最高(gāo)人(rén)民法院：《中國工商銀行股份有限公司成都青華路支行與成都市春熙大(dà)廈房(fáng)屋開發公司金融借款合同糾紛執行裁定書(shū)》【（2016）最高(gāo)法執監172号】

【延伸閱讀】

關于非經拍(pāi)賣程序作出的(de)“以房(fáng)抵債”須經申請執行人(rén)和(hé)被執行人(rén)同時(shí)同意的(de)問題，我們梳理(lǐ)了(le)最高(gāo)法院對(duì)此類問題的(de)裁判觀點彙總，以供讀者參考。

1、經申請執行人(rén)和(hé)被執行人(rén)同意，且不損害其他(tā)債權人(rén)合法權益和(hé)社會公共利益的(de)，人(rén)民法院可(kě)以不經拍(pāi)賣、變賣，直接将被執行人(rén)的(de)财産作價交付給申請執行人(rén)以抵償債務。對(duì)剩餘債務，被執行人(rén)應當繼續清償。

案例一：《中國工商銀行股份有限公司青島城(chéng)陽支行申請臨商銀行股份有限公司、莒南(nán)廣源發潤滑油有限公司執行人(rén)執行異議(yì)之訴民事判決書(shū)》【山東省高(gāo)級人(rén)民法院（2016）魯民終2211号】

本院認爲，（2009）河(hé)執字第955号裁定系對(duì)臨商銀行與莒南(nán)廣源發債權糾紛作出的(de)以物(wù)抵債裁定。《最高(gāo)人(rén)民法院關于人(rén)民法院民事執行中拍(pāi)賣、變賣财産的(de)規定》第二條規定：‘人(rén)民法院對(duì)查封、扣押、凍結的(de)财産進行變價處理(lǐ)時(shí)，應當首先采取拍(pāi)賣的(de)方式，但法律、司法解釋另有規定的(de)除外。’《最高(gāo)人(rén)民法院關于适用(yòng)<中華人(rén)民共和(hé)國民事訴訟法>的(de)解釋》第四百九十一條規定：‘經申請執行人(rén)和(hé)被執行人(rén)同意，且不損害其他(tā)債權人(rén)合法權益和(hé)社會公共利益的(de)，人(rén)民法院可(kě)以不經拍(pāi)賣、變賣，直接将被執行人(rén)的(de)财産作價交申請執行人(rén)抵償債務。對(duì)剩餘債務，被執行人(rén)應當繼續清償。’從上述法律規定可(kě)以判定，人(rén)民法院在處置财産時(shí)應當拍(pāi)賣優先，但亦可(kě)直接變價以物(wù)抵債。本案中，臨商銀行與莒南(nán)廣源發在執行過程中，在雙方當事人(rén)同意且未損害其他(tā)債權人(rén)合法權益和(hé)社會公共利益的(de)情況下(xià)，臨沂市河(hé)東區(qū)法院裁定直接将涉案土地作價交申請執行人(rén)抵償債務，符合法律規定。上訴人(rén)關于‘（2009）河(hé)執字第955号裁定并不是《執行異議(yì)和(hé)複議(yì)規定》第二十六條第一款第三項中所指的(de)“以物(wù)抵債”裁定’的(de)上訴理(lǐ)由不能成立。

2、以房(fáng)抵債僅有當事人(rén)的(de)合意尚不足夠，還(hái)須履行物(wù)權轉移手續。隻有物(wù)權轉移給債權人(rén)，債務方消滅。所以，以房(fáng)抵債作爲實踐性法律行爲在物(wù)權轉移前，給予當事人(rén)一個(gè)審慎評估利害關系的(de)機會。

案例二：《泰甯縣農村(cūn)信用(yòng)合作聯社、丁小華合同糾紛二審民事判決書(shū)》【福建省三明(míng)市中級人(rén)民法院(2017)閩04民終302号】

本院認爲，“《最高(gāo)人(rén)民法院關于适用(yòng)〈中華人(rén)民共和(hé)國民事訴訟法〉的(de)解釋》第四百九十一條規定：‘經申請執行人(rén)和(hé)被執行人(rén)同意，且不損害其他(tā)債權人(rén)合法權益和(hé)社會公共利益的(de)，人(rén)民法院可(kě)以不經拍(pāi)賣、變賣，直接将被執行人(rén)的(de)财産作價交申請執行人(rén)抵償債務。對(duì)剩餘債務，被執行人(rén)應當繼續清償。’可(kě)見，以物(wù)抵債是法律所允許的(de)一種債權實現、債務消滅的(de)方式。本案系債務履行期屆滿，經一審法院調解生效并進入強制執行後發生的(de)以房(fáng)抵債，還(hái)達成執行和(hé)解協議(yì)，其目的(de)是爲了(le)清償債務，因此，具有代物(wù)清償的(de)意義。而代物(wù)清償，是指債權人(rén)受領他(tā)種給付以代原定給付而使合同關系消滅的(de)法律行爲。代物(wù)清償是作爲要物(wù)性即實踐性法律行爲對(duì)待的(de)。對(duì)此，《最高(gāo)人(rén)民法院關于人(rén)民法院執行工作若幹問題的(de)規定（試行）》第八十七條規定：‘當事人(rén)之間達成的(de)和(hé)解協議(yì)合法有效并已履行完畢的(de)，人(rén)民法院作執行結案處理(lǐ)。’即如果當事人(rén)不履行和(hé)解協議(yì)的(de)，人(rén)民法院不得(de)作執行結案處理(lǐ)，可(kě)以根據當事人(rén)的(de)申請，恢複對(duì)原生效法律文書(shū)的(de)執行。這(zhè)也(yě)從另一方面肯定了(le)以房(fáng)抵債的(de)實踐性。因此，以房(fáng)抵債僅有當事人(rén)的(de)合意尚不足夠，還(hái)須履行物(wù)權轉移手續。隻有物(wù)權轉移給債權人(rén)，債務方消滅。以房(fáng)抵債作爲實踐性法律行爲對(duì)待的(de)目的(de)之一還(hái)在于給予當事人(rén)一個(gè)在達成合意後實際交付前，審慎評估利害關系的(de)機會。”

3、以房(fáng)抵債不可(kě)損害當事人(rén)合法權益。

案例三：《洋浦亞星房(fáng)地産經紀有限公司與海南(nán)省海運總公司、海南(nán)港航控股有限公司商品房(fáng)委托代理(lǐ)銷售合同糾再審民事判決書(shū)》【最高(gāo)人(rén)民法院：（2012）民提字第195号】

關于海運公司未經亞星公司同意以房(fáng)抵償工程款、以房(fáng)抵債的(de)住宅的(de)差額利潤問題，最高(gāo)人(rén)民法院認爲：亞星公司主張，海運公司未經其同意以房(fáng)抵償工程款、以房(fáng)抵債的(de)住宅，應支付其差額利潤。本院認爲，亞星公司的(de)上述主張理(lǐ)據不充分(fēn)，應不予支持。

第一，從亞星公司在本案的(de)訴訟請求來(lái)看，亞星公司主張依據最高(gāo)人(rén)民法院《關于審理(lǐ)商品房(fáng)買賣合同糾紛案件适用(yòng)法律若幹問題的(de)解釋》第二十一條規定獲得(de)此部分(fēn)銷售差額利潤，實質上系要求海運公司支付因違約以房(fáng)抵債、以房(fáng)抵償工程款給其造成的(de)損失，而亞星公司的(de)此項請求能夠獲得(de)支持的(de)前提是：如果海運公司不以該部分(fēn)住宅抵償工程款及抵債，則亞星公司能夠銷售完成該部分(fēn)住宅，從而能夠基于《代理(lǐ)銷售合同》約定獲得(de)該部分(fēn)住宅的(de)銷售差額利潤。但是，從本案亞星公司履行《代理(lǐ)銷售合同》的(de)情況及亞星公司與海運公司所簽訂的(de)《寶島和(hé)椰城(chéng)花園住宅、商鋪移交和(hé)銷售情況确認書(shū)》内容來(lái)看，亞星公司在合同約定的(de)包銷期間僅僅銷售住宅20307.86平方米（未包括海運公司依據協議(yì)收回住宅面積9220.71平方米、以房(fáng)抵債住宅面積3858.84平方米、以房(fáng)抵償工程款面積3959.42平方米、雙方争議(yì)銷售給周詩銅等十位個(gè)人(rén)的(de)住宅1410平方米以及易貨交易部分(fēn)的(de)住宅1291.40平方米），銷售量較之于亞星公司所包銷的(de)全部住宅面積48982.83平方米，完成比例僅爲41.45%；而在包銷期屆滿時(shí)，尚有約約8940.6平方米住宅（以及3866.02平方米商鋪）未銷售出去，故并不存在亞星公司所包銷的(de)房(fáng)屋不夠其銷售的(de)情況。這(zhè)意味著(zhe)在合同約定的(de)履行期間，亞星公司不能取得(de)該部分(fēn)住宅的(de)銷售差額利潤。因此，在亞星公司已經構成根本違約、不能取得(de)該部分(fēn)住宅銷售差額利潤的(de)情況下(xià)，海運公司以房(fáng)抵償工程款、以房(fáng)抵債亦不會給亞星公司造成任何損失。《中華人(rén)民共和(hé)國合同法》第一百一十三條第一款規定：“當事人(rén)一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對(duì)方造成損失的(de)，損失賠償額應當相當于因違約所造成的(de)損失，包括合同履行後可(kě)以獲得(de)的(de)利益，但不得(de)超過違反合同一方訂立合同時(shí)預見到或者應當預見到的(de)因違反合同可(kě)能造成的(de)損失”，亞星公司請求海運公司支付海運公司以房(fáng)抵償工程款、以房(fáng)抵債部分(fēn)住宅的(de)差額利潤，同上述合同法的(de)規定明(míng)顯不符，理(lǐ)據不當，本院不予支持。至于最高(gāo)人(rén)民法院《關于審理(lǐ)商品房(fáng)買賣合同糾紛案件适用(yòng)法律若幹問題的(de)解釋》第二十一條規定，在本案中隻有在亞星公司未構成根本違約、能夠銷售完成所包銷住宅的(de)情況下(xià)才可(kě)以适用(yòng)，而在亞星公司已經構成根本違約、未完成《代理(lǐ)銷售合同》約定的(de)房(fáng)屋銷量的(de)情況下(xià)，則不能依據該條規定支持亞星公司關于支付此部分(fēn)住宅銷售差額利潤的(de)訴請。

第二，從海運公司以房(fáng)抵償工程款、以房(fáng)抵債的(de)過程來(lái)看，亞星公司并未對(duì)此提出異議(yì)，其隻是在雙方最終結算(suàn)時(shí)單方提出要求海運公司支付該部分(fēn)住宅的(de)銷售差額利潤，亦有違誠信原則，故海運公司關于此部分(fēn)住宅不應支付亞星公司銷售差額利潤的(de)抗辯，本院予以采信。

第三，亞星公司以《代理(lǐ)銷售合同》第2.1條第（2）項的(de)約定作爲依據，請求海運公司支付差額利潤的(de)理(lǐ)由不能成立。《代理(lǐ)銷售合同》第2.1條第（2）項約定，通(tōng)過海運公司介紹、推薦等途徑購(gòu)買本合同标的(de)物(wù)業，仍應按照(zhào)亞星公司實施的(de)銷售價格和(hé)約定，支付購(gòu)房(fáng)費用(yòng)和(hé)亞星公司銷售利潤，而海運公司以房(fáng)抵償工程款、以房(fáng)抵債是在亞星公司構成根本違約無法保證《代理(lǐ)銷售合同》所約定的(de)銷售回款的(de)情況下(xià)所進行的(de)以房(fáng)支付欠款的(de)行爲，并非“介紹或推薦”案外人(rén)購(gòu)買該部分(fēn)房(fáng)屋。故亞星公司基于本條約定請求海運公司支付差額利潤，無事實及法律依據。

綜上，一審法院支持亞星公司對(duì)于海運公司以房(fáng)抵債、以房(fáng)抵償工程款部分(fēn)住宅差額利潤的(de)訴請，适用(yòng)法律錯誤，應予糾正。