不動産抵押合同成立，抵押權因未辦理(lǐ)抵押登記而未設立，債權人(rén)可(kě)以主張抵押人(rén)在抵押物(wù)價值的(de)範圍内對(duì)債務承擔連帶清償責任，但債權人(rén)不能就抵押物(wù)主張優先受償。 

一、2012年12月(yuè)24日，侯向陽（甲方）與韓福全（衆邦公司的(de)法定代表人(rén)）、李麗華（乙方）簽訂《借款協議(yì)》，約定：乙方向甲方借款人(rén)民币550萬元。乙方提供衆邦公司位于商都縣商張公路北(běi)側（工業園區(qū)）的(de)80004平米的(de)工業用(yòng)地的(de)國有土地使用(yòng)證作爲抵押。後侯向陽向韓福全賬戶彙入511.5萬元，其餘38.5萬元作爲利息預先扣除。随後，韓福全将商都縣國用(yòng)（土）第2012-134号《國有土地使用(yòng)證》交付侯向陽張振東持有，但雙方未辦理(lǐ)抵押登記。

二、因韓福全、李麗華未償還(hái)借款本息，侯向陽向張家口中院起訴請求：1、韓福全、李麗華償還(hái)借款550萬元及利息；2、衆邦公司在抵押财産範圍内承擔連帶清償責任，侯向陽對(duì)該财産享有優先受償權。 

三、張家口中院一審判決支持了(le)侯向陽的(de)部分(fēn)訴訟請求，但未支持其主張的(de)對(duì)抵押财産享有優先受償的(de)權利。衆邦公司不服，向河(hé)北(běi)高(gāo)院上訴，河(hé)北(běi)高(gāo)院二審判決駁回上訴，維持原判。

四、衆邦公司仍不服，向最高(gāo)法院申請再審。最高(gāo)法院裁定駁回其再審申請。

本案中衆邦公司的(de)敗訴原因在于其認爲涉案的(de)抵押财産有不動産，但并未辦理(lǐ)抵押權登記，因此抵押權未有效設立，故不應當承擔擔保責任，因此侯向陽不能就土地使用(yòng)權主張優先受償，但最高(gāo)法院同時(shí)認爲：“根據《中華人(rén)民共和(hé)國物(wù)權法》第一百八十七條的(de)規定，以土地使用(yòng)權進行抵押的(de)，應當辦理(lǐ)抵押登記，抵押權自抵押登記時(shí)設立。原審認爲抵押合同成立，抵押權并未設立，侯向陽可(kě)以主張衆邦公司在土地使用(yòng)權範圍内對(duì)債務承擔連帶清償責任，但不能就土地使用(yòng)權主張優先受償，适用(yòng)法律并無不當。”

前事不忘、後事之師。爲避免未來(lái)發生類似敗訴，提出如下(xià)建議(yì)： 

1、未辦理(lǐ)不動産抵押登記的(de)抵押合同并非廢紙一張，而是可(kě)轉換爲要求抵押人(rén)在抵押物(wù)價值的(de)範圍内對(duì)債務承擔連帶清償責任的(de)有限擔保責任。理(lǐ)由是：根據《物(wù)權法》第十五條的(de)規定：“當事人(rén)之間訂立有關設立、變更、轉讓和(hé)消滅不動産物(wù)權的(de)合同，除法律另有規定或者合同另有約定外，自合同成立時(shí)生效；未辦理(lǐ)物(wù)權登記的(de)，不影(yǐng)響合同效力。”也(yě)即，抵押未登記僅爲抵押權未有效設立，但并不影(yǐng)響抵押合同的(de)效力，抵押合同仍然有效。在抵押合同仍然有效的(de)情況下(xià)，債權人(rén)可(kě)基于抵押合同向抵押人(rén)主張在抵押物(wù)價值的(de)範圍内對(duì)債務承擔連帶清償責任。因此，抵押人(rén)不要以爲隻要未辦理(lǐ)抵押權登記，自己就可(kě)以免于承擔擔保責任；抵押權人(rén)也(yě)不要因爲抵押未登記就覺得(de)抵押合同是“廢紙一張”。通(tōng)過抵押合同主張合同上的(de)權利，也(yě)可(kě)以達到近似于抵押權被設立的(de)法律效果。

 
2、不動産抵押合同簽訂後，不論是抵押人(rén)還(hái)是抵押權人(rén)，都應當應及時(shí)辦理(lǐ)抵押權登記。于抵押權人(rén)而言，未辦理(lǐ)登記就不能取得(de)抵押權，也(yě)就不能就抵押物(wù)優先受償。雖然債權人(rén)可(kě)以基于抵押合同，在抵押物(wù)的(de)範圍内要求抵押人(rén)對(duì)債務承擔連帶責任，但在抵押人(rén)資産資不抵債時(shí)，債權人(rén)還(hái)是極有可(kě)能會面臨債務不能被全部清償的(de)風險。于抵押人(rén)而言，其未辦理(lǐ)抵押權登記，并不能當然免除其承擔責任的(de)義務和(hé)可(kě)能性。相反，其必須在抵押物(wù)的(de)價值範圍内對(duì)債務承擔連帶清償責任。因此，遲延辦理(lǐ)抵押登記，對(duì)于雙方當事人(rén)而言均無太大(dà)意義，至少不能從根本上改變雙方當事人(rén)的(de)權利義務關系。

3、在抵押未登記但已滿足抵押合同約定的(de)或者法定的(de)實現抵押權的(de)條件時(shí)，抵押權人(rén)應當在請求保全債務人(rén)相關财産的(de)同時(shí)，申請保全抵押物(wù)。在抵押物(wù)已經被抵押人(rén)轉讓時(shí)，可(kě)申請在抵押物(wù)價值的(de)範圍内保全抵押人(rén)的(de)其他(tā)财産。以此來(lái)确保未來(lái)申請執行時(shí)的(de)優先順位，間接達到近似于有抵押權存在的(de)法律效果。

4、本案的(de)另一個(gè)重要啓示在于：一項法律行爲（如合同、承諾書(shū)等）無效或者不能發生當事人(rén)預設的(de)法律效果，并不當然就是“廢紙一張”，而是可(kě)以轉換爲與之相似相近的(de)法律行爲，并以此爲基礎确定雙方當事人(rén)的(de)權利義務關系。本案中雖然抵押權未有效設立，但最高(gāo)法院依據抵押合同有效，通(tōng)過轉換，要求抵押人(rén)在抵押物(wù)價值的(de)範圍内對(duì)債務承擔連帶清償責任，誠值贊同！這(zhè)一裁判方法被稱之爲法律行爲的(de)轉換制度，并已經被最高(gāo)法院的(de)相關判例所采納（詳見延伸閱讀）。因此，運用(yòng)好法律行爲轉換制度，可(kě)以在某些看似已經毫無可(kě)能勝訴的(de)案件，起到“化(huà)腐朽爲神奇”的(de)效果。

《物(wù)權法》

第九條  不動産物(wù)權的(de)設立、變更、轉讓和(hé)消滅，經依法登記，發生效力；未經登記，不發生效力，但法律另有規定的(de)除外。

第十五條　當事人(rén)之間訂立有關設立、變更、轉讓和(hé)消滅不動産物(wù)權的(de)合同，除法律另有規定或者合同另有約定外，自合同成立時(shí)生效；未辦理(lǐ)物(wù)權登記的(de)，不影(yǐng)響合同效力。

第一百八十七條　以本法第一百八十條第一款第一項至第三項規定的(de)财産或者第五項規定的(de)正在建造的(de)建築物(wù)抵押的(de)，應當辦理(lǐ)抵押登記。抵押權自登記時(shí)設立。

《合同法》

第六十條 當事人(rén)應當按照(zhào)約定全面履行自己的(de)義務。

當事人(rén)應當遵循誠實信用(yòng)原則，根據合同的(de)性質、目的(de)和(hé)交易習(xí)慣履行通(tōng)知、協助、保密等義務。

第一百零七條 當事人(rén)一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的(de)，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。 

以下(xià)爲最高(gāo)法院在“本院認爲”部分(fēn)就衆邦公司應承擔連帶清償責任的(de)論述：

一、關于借貸主體的(de)問題。侯向陽與韓福全、李麗華2012年11月(yuè)24日簽訂的(de)《借款協議(yì)》和(hé)《借條》約定，李麗華、韓福全因業務需要，向侯向陽借款人(rén)民币550萬元。同日，侯向陽委托張振東通(tōng)過中國銀行網上銀行彙入韓福全賬戶511.5萬元，其餘38.5萬元作爲利息預先扣除。借款到期後，侯向陽作爲出借人(rén)，向韓福全、李麗華主張還(hái)款責任。李麗華對(duì)上述借款事實并未提出異議(yì)。根據一審法院對(duì)韓福全的(de)詢問筆錄記載，韓福全對(duì)《借款協議(yì)》、《借條》的(de)真實性均無異議(yì)，亦認可(kě)借款已經打到其銀行卡内。因此，原審法院認定李麗華、韓福全爲借款人(rén)，有《借款協議(yì)》、《借條》及當事人(rén)陳述等證據證明(míng)。

二、關于衆邦公司是否應在抵押擔保的(de)土地使用(yòng)權範圍内承擔連帶清償責任的(de)問題。原判決認定，案涉《借款協議(yì)》、《借條》簽訂之時(shí)，韓福全爲衆邦公司法定代表人(rén)，衆邦公司對(duì)此并未提出異議(yì)。韓福全在《借款協議(yì)》、《借條》上簽字。《借款協議(yì)》、《借條》均約定以衆邦公司所有的(de)商都縣商張公路北(běi)側（工業園區(qū)）80004平方米工業用(yòng)地的(de)國有土地使用(yòng)證作爲抵押，應視爲衆邦公司與侯向陽達成了(le)以上述土地使用(yòng)權作爲借款抵押擔保的(de)合意。當事人(rén)之間簽訂的(de)抵押合同已經成立并生效，原審法院判令衆邦公司在其擔保的(de)土地使用(yòng)權範圍内對(duì)案涉債務承擔連帶清償責任并無不當。
至于衆邦公司主張土地使用(yòng)證交付情況未查清，其在二審中另行提交一份土地使用(yòng)證，以證明(míng)債權人(rén)持有的(de)土地使用(yòng)證存在真假不明(míng)的(de)問題。如前所述，抵押合同于《借款協議(yì)》和(hé)《借條》簽訂之時(shí)已經成立并生效，土地使用(yòng)證是否交付，如何交付，并不能影(yǐng)響抵押合同的(de)效力。

三、關于原審适用(yòng)法律是否錯誤的(de)問題。根據《中華人(rén)民共和(hé)國物(wù)權法》第十五條之規定，當事人(rén)之間訂立有關設立、變更、轉讓和(hé)消滅不動産物(wù)權的(de)合同，除法律另有規定或者合同另有約定外，自合同成立時(shí)生效；未辦理(lǐ)物(wù)權登記的(de)，不影(yǐng)響合同效力。同時(shí)，根據《中華人(rén)民共和(hé)國物(wù)權法》第一百八十七條的(de)規定，以土地使用(yòng)權進行抵押的(de)，應當辦理(lǐ)抵押登記，抵押權自抵押登記時(shí)設立。原審認爲抵押合同成立，抵押權并未設立，侯向陽可(kě)以主張衆邦公司在土地使用(yòng)權範圍内對(duì)債務承擔連帶清償責任，但不能就土地使用(yòng)權主張優先受償，适用(yòng)法律并無不當。衆邦公司主張原審存在适用(yòng)法律錯誤的(de)情形，缺乏依據，本院不予支持。

侯向陽與商都縣衆邦億興能源材料有限責任公司、韓福全等民間借貸糾紛申訴、申請民事裁定書(shū)[最高(gāo)人(rén)民法院（2015）民申字第3299号 ] 。

【延伸閱讀】

以下(xià)案例爲最高(gāo)人(rén)民法院審理(lǐ)的(de)另一起訂立不動産抵押合同後未辦理(lǐ)抵押登記的(de)案例，裁判觀點與前文引用(yòng)的(de)案例的(de)裁判觀點相同，均認爲：不動産抵押合同成立，抵押權因未辦理(lǐ)抵押登記而未設立，債權人(rén)可(kě)以主張抵押人(rén)在抵押物(wù)價值的(de)範圍内對(duì)債務承擔連帶清償責任，但債權人(rén)不能就抵押物(wù)主張優先受償。

新疆石河(hé)子農村(cūn)合作銀行與劉峻瑞、步春華借款合同糾紛申訴、申請民事裁定書(shū)[最高(gāo)人(rén)民法院（2015）民申字第2354号]，最高(gāo)法院認爲：“關于劉峻瑞是否應當承擔其中的(de)20萬元貸款的(de)擔保責任問題。1998年8月(yuè)19日合作銀行與步春華、劉峻瑞三方簽訂的(de)《貸款合同書(shū)》中約定：貸款20萬元，期限6個(gè)月(yuè)，步春華以房(fáng)産作爲借款抵押，劉峻瑞在合同中注明(míng)房(fáng)産抵押證号31××36、32××31。對(duì)于該抵押未辦理(lǐ)登記的(de)原因，合作銀行稱是爲了(le)減少劉峻瑞的(de)房(fáng)産抵押登記費用(yòng)，故同意劉峻瑞提出的(de)繼續以房(fáng)産抵押擔保、不解除該房(fáng)産抵押登記的(de)要求。劉峻瑞在申請再審理(lǐ)由中亦自陳其31××36、32××31号房(fáng)産是爲此前步春華向合作銀行的(de)貸款提供抵押并辦理(lǐ)了(le)抵押登記，結合本案中劉峻瑞在步春華此前貸款還(hái)清之後并未申請注銷抵押登記，以及在一審訴訟的(de)早期階段劉峻瑞一直承認其爲案涉貸款提供了(le)房(fáng)産抵押等案件事實，應當認定合作銀行的(de)陳述符合本案的(de)實際情況。故應認定本案當事人(rén)之所以未辦理(lǐ)抵押登記手續，是因爲合作銀行已經因步春華的(de)此前貸款而成爲該房(fáng)産的(de)抵押權人(rén)，雙方存在此前貸款還(hái)清後不辦理(lǐ)注銷登記，以31××36、32××31号房(fáng)産繼續爲該20萬元貸款的(de)抵押擔保的(de)口頭約定。《中華人(rén)民共和(hé)國擔保法》第四十一條規定：當事人(rén)以該法第四十二條規定的(de)城(chéng)市房(fáng)産、土地使用(yòng)權等财産抵押的(de)，應當辦理(lǐ)抵押物(wù)登記，抵押合同自登記之日起生效。據此，劉峻瑞與合作銀行之間關于先前的(de)貸款還(hái)清後不辦理(lǐ)注銷登記，抵押房(fáng)産繼續爲20萬元貸款提供擔保的(de)約定盡管是雙方的(de)真實意思表示，但并不能發生雙方所希望的(de)法律後果，案涉抵押合同并不能爲該20萬元貸款依法設定抵押權。《中華人(rén)民共和(hé)國擔保法》關于不動産擔保物(wù)權的(de)設定必須履行登記手續的(de)規定，系爲貫徹公示原則以保護善意第三人(rén)的(de)利益和(hé)交易安全，對(duì)公示原則的(de)違反尚不構成爲法律秩序和(hé)法律的(de)基本價值所不容的(de)行爲，故對(duì)于未履行登記手續的(de)抵押合同，其法律效力并非确定無效。爲救濟其法律效力的(de)瑕疵，除可(kě)以通(tōng)過補辦登記手續這(zhè)種方式加以補正使其發生法律效力外，還(hái)可(kě)以通(tōng)過解釋上的(de)轉換這(zhè)一方式，将其轉換爲有效的(de)擔保行爲，以節約交易成本，促進交易發展。根據民法基本原理(lǐ)，法律行爲的(de)轉換是指原有行爲如果具備替代行爲的(de)要件，并且可(kě)以認爲當事人(rén)如果知道原有行爲不生效力或無效将希望替代行爲生效的(de)，可(kě)以将原有行爲轉換爲替代行爲而生效。其制度趣旨在于不拘泥于法律行爲的(de)外觀，而是在尊重當事人(rén)的(de)真實意思的(de)基礎上，對(duì)交易做(zuò)出新的(de)評價，用(yòng)一種适當的(de)行爲去替換當事人(rén)所選擇的(de)不适當的(de)行爲，以平衡當事人(rén)之間的(de)利益。就本案而言，以此前的(de)抵押登記繼續爲案涉20萬元貸款提供擔保，是劉峻瑞和(hé)合作銀行締約時(shí)的(de)真實意思表示，且在案涉貸款的(de)催收環節和(hé)本案訴訟的(de)初期階段，劉峻瑞亦未以其提供的(de)房(fáng)産擔保不生效力爲由進行過抗辯。由此不難得(de)出結論，如果合作銀行和(hé)劉峻瑞在案涉20萬元借款合同和(hé)擔保合同簽訂之時(shí)，就知道這(zhè)種以在先的(de)抵押登記擔保在後發生的(de)另一筆債權并不能産生法律效力，在不辦理(lǐ)登記以節約抵押登記費用(yòng)的(de)情況下(xià)，雙方會選擇由劉峻瑞提供保證這(zhè)一合法有效的(de)擔保方式，以保證貸款合同的(de)順利履行。相反，若僅機械适用(yòng)法律認定本案房(fáng)産抵押因未登記就不發生任何法律效力，則劉峻瑞不承擔擔保責任的(de)結果将會明(míng)顯背離一般社會大(dà)衆的(de)公平認知，亦顯然有違誠實信用(yòng)原則。因此，根據本案的(de)實際情況，本院将案涉20萬元的(de)抵押擔保合同轉換爲連帶責任保證合同。由于抵押擔保是以物(wù)的(de)價值爲限承擔有限責任，而保證則是以保證人(rén)的(de)全部責任财産承擔無限責任，故在理(lǐ)論上存在著(zhe)将抵押擔保轉化(huà)爲保證擔保會增加劉峻瑞責任範圍的(de)可(kě)能性，但在本案中，該31××36、32××31号房(fáng)産原先是作爲1998年4月(yuè)9日的(de)25萬元貸款的(de)抵押擔保，依經驗法則判斷，該房(fáng)産的(de)價值顯然應該大(dà)于25萬元，在擔保方式轉換後劉峻瑞所應承擔的(de)20萬元本息的(de)保證責任并未超出其所提供的(de)擔保物(wù)的(de)價值，故本院對(duì)擔保方式轉換後劉峻瑞的(de)保證責任範圍不再予以限定。根據《貸款合同書(shū)》的(de)約定，擔保到貸款還(hái)完方可(kě)解除，劉峻瑞應當承擔責任的(de)保證期間依法應确定爲主債務履行期屆滿之日起二年。因合作銀行、步春華和(hé)劉峻瑞三方協議(yì)該20萬元貸款于1999年8月(yuè)19日歸還(hái)，合作銀行于2000年5月(yuè)19日向保證人(rén)劉峻瑞催收，系在合同約定的(de)保證期間要求劉峻瑞承擔保證責任，并應當自2000年5月(yuè)19日之日起計算(suàn)該30萬元貸款的(de)訴訟時(shí)效，合作銀行于2000年5月(yuè)30日提起本案訴訟，并未超過訴訟時(shí)效期間，劉峻瑞應當爲該20萬元承擔相應的(de)保證責任。盡管一、二審判決關于劉峻瑞應當承擔該20萬元擔保責任的(de)論理(lǐ)邏輯并不正确，但其關于劉峻瑞應當對(duì)上述貸款及利息承擔擔保責任的(de)處理(lǐ)結果并無不當。故對(duì)劉峻瑞關于其不應承擔案涉20萬元貸款的(de)擔保責任的(de)申請理(lǐ)由，本院不予支持。” 

來(lái)源：民商事裁判規則